济南工程专业律师||谈建筑工程联合开发纠纷案例

济南工程专业律师||谈建筑工程联合开发纠纷案例案情及证据，以下是济南工程专业律师||谈建筑工程联合开发纠纷案例的基本案情、裁判理由、裁判结果等。

基本案情 

济南工程专业律师||谈建筑工程联合开发纠纷案例--A申请再审称，（一）原一、二审判决在认定实际施工人、工程量、甲供材等基本事实方面证据严重不足，认定事实不清。1.案涉工程认定B为实际施工人的基本事实缺乏证据证明。（1）案涉工程存在多个实际施工人，认定B为唯一实际施工人证据不足。在已经结案的(2017)X0283民初XX号案件中，E就案涉工程提起诉讼主张工程款，C在该案中认可E对案涉工程进行了施工，是案涉工程的实际施工人。在(2011)XX民一初字73号案件中，C也称D只完成了框架，尚未砌墙，撤出后，C找来其他单位完成了砌墙、CD座土方回填等，D也认可砌墙不是自己施工的。申请人在一审及二审中举证了上述两案的开庭笔录及证据材料，虽然上述两个案件最终以裁定撤诉及驳回起诉结案，但根据上述两个案件的开庭情况及证据材料，案涉工程明显存在案外人施工的情形，一、二审法院没有让B对自己施工的工程量及投入的资金、设备、材料、人工进一步举证，而是直接将案涉工程的全部工程量归B，明显证据不足。（2）认定B为实际施工人的证据存在多处瑕疵，不具有证明力。二审法院认定B为实际施工人的主要证据即M与B签署的《协议书》不具有证明力。首先“D第一分公司”主体不存在，其次《协议书》提到的XX分公司也不存在，再次协议没有加盖D的印章，不是D的真实意思表示。加之(2011)XX民一初字73号民事裁定书认定的D对案涉工程不了解、不认可、没参与，充分说明《协议书》不具有证明力。2.一审法院委托鉴定机构作出的工程造价鉴定意见不具有证明力。（1）二审法院认定A在二审中提出的鉴定异议在一审中均未主张，认定A认可该鉴定意见，没有依据。A收到鉴定意见书后在规定的时间内提出了书面异议，其中明确指出鉴定对象和鉴定内容不属于B施工范围，而一审判决却以A没有参加证据交换为由予以驳回，不予处理，程序违法，剥夺了A的质证权和提出异议的诉讼权利。二审法院在没有详细查阅一审卷宗的情形下，认定A在一审中对鉴定结论没有提出异议，视为认可该鉴定意见没有依据。（2）鉴定机构作出的鉴定意见是对全部工程的造价结论，并不是针对B实际施工的部分进行的造价鉴定，不能作为证据使用。鉴定意见所鉴定的对象，应当是B实际投入的资金、设备、材料、人工等实际投入，而不应当是施工形成的工程，鉴定机构作出的鉴定意见的取费是按照承包人为签订合同的D的资质等级进行取费，该种取费不适用与自然人B，自然人施工，企业管理费、利润、税金等不应当计取，规费应当视实际施工人缴纳情况计取，鉴定意见中取费不适用于本案。一、二审法院直接参照该鉴定意见作出判决，直接导致了以鉴定代替审判。（3）鉴定程序侵犯了A的诉讼权利。一审法院在A不知情、未参加诉讼的情况下进行了两次证据交换，其中涉及对鉴定材料的质证，此时一审法院尚未将起诉状和立案通知书送达给A，剥夺了A的诉讼权利。A收到鉴定意见书后依法提出异议，其中明确指出鉴定对象和鉴定内容不属于B施工范围，而一审判决却以A没有参加证据交换为由予以驳回，不予处理，程序违法，剥夺了A的质证权和提出异议的诉讼权利。3.二审法院认定甲供材由B购买，与事实不符，缺乏证据支持。（1）施工合同约定案涉工程材料是发包人提供。案涉工程实际履行的C与D签订的施工合同约定，本案涉及的甲供材是发包人负责提供，施工合同中第27.6条明确约定发包方供应钢筋、水泥、木材。在B没有提供充分证据的情况下，认定甲供材是B购买，与事实不符。（2）B提供的购买甲供材的证据没有证明力。B提交的钢材入库单和发票的购货方均为A，并没有提供支付货款的证据，无法证明是B进行采购和对外进行了支付。退一步讲，B提交的入库单和发票金额为4502096.07元，而鉴定机构作出的鉴定意见甲供材价值5408292.65元，二者有较大差距，那么其中差额部分的甲供材是谁购买的?一、二审判决将全部工程量判定归B，缺乏证据。（3）C在甲供材问题上的陈述是虚假的，没有证明力。二审法院根据C的陈述而认定甲供材是B购买，明显证据不足。在(2011)XX民一初字73号案件诉讼过程中，C认可甲供材是由C提供，并提交了木材、钢材、砂石的购销合同、送货单、入库单等证据，法院四次开庭组织各方质证，并通过鉴定机构作出的鉴定意见是C的甲供材价值为7276303.07元。在2015X民一终字第256号案件中，C陈述其投入的甲供材价值7276303.07元，但在本案中，C推翻以前的陈述，称甲供材是B购买的，当法庭询问C为什么本案陈述与前述案件陈述不一致时，C以“以为A支付了”进行狡辩，该辩解明显不合常理：根据C与D签订的施工合同，A并不是合同当事人，也不负责提供甲供材，C的辩解不符合事实，不合常理，不应采信，应当认定C初始陈述更加可信。（4）D在甲供材问题上的陈述是虚假的，没有证明力。(2011)XX民一初字73号案件中，D认可甲方C提供钢材总数1432.298吨，砂石、土方款722650元，但在本案中，D改变陈述称材料全部是B购买。（5）B在甲供材问题上的陈述是虚假的，没有证明力。(2017)X0283民初XX号案件中，B本人也亲自出庭称钢材是甲方提供的，但在本案中，B改变前案陈述，称甲供材(包括钢材)全部是其购买，B改变陈述，不具有真实性，其陈述不能采信。C、D、B在甲供材问题上的陈述均与初始陈述相矛盾，三方虚假陈述，没有证明力。一、二审判决认定甲供材是B购买与事实不符，证据不足。（6）C、D、B恶意串通，损害A的利益。D对施工合同签订和履行过程、实际施工人认定、甲供材等的陈述在不同案件中相互矛盾；C对合同签订和履行过程、实际施工人认定、甲供材提供者、施工合同解除的违约责任等的陈述在不同案件中相互矛盾；B在不同案件中对自己的身份和角色、甲供材等的陈述前后矛盾。此外，在(2011)XX民一初字73号案件中C主张施工方存在工期严重违约，在本案中C对施工方工期违约只字未提，在时效问题上还做出有利于B的陈述，称没有超过诉讼时效。他们在初始的陈述更加符合常理，更加可信，更有证明力，最起码不能以变更之后的陈述作为孤证加以认定。4.B主张的撤场材料款与事实不符，缺乏证据。B主张的撤场材料，C在(2011)XX民一初字第73号称木方是C买的，让D拉走了，部分木方是旧料，对木方价格不认可，在本案中C对上述费用却没有任何异议。在撤场材料问题上的陈述均与初始陈述相矛盾，违背事实，虚假陈述，没有证明力。5.原一、二审判决认为B对A的诉讼请求没有超过诉讼时效，缺乏证据。施工单位认可2009年9月7日撤场，在另案中也确认案涉工程施工合同已经在2009年9月7日解除，诉讼时效此时已经起算，2020年B提起诉讼，已经超过诉讼时效。B主张没有超过诉讼时效应当举证，二审法院以C庭审中称带B找过A(A并不认可)，而认定B完成了诉讼时效举证责任，将诉讼时效的举证责任分配给A没有依据。（二）原判决适用法律错误。1.二审判决认定A与C之间不属于《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定应当认定为土地使用权转让合同的情形，适用法律错误。（1）A与C之间属于“名为合作开发房地产，实为土地转让”的法律关系。A在与C的合作过程中不承担任何风险。一、二审判决认定A与C是“风险共担，利益共享，按三七比例分成”，认定错误。纵观A在与C合作约定及整个合作过程，A只收取固定的收益2180万元的土地收益，最终土地也已经转让给C指定的长涌公司。属于《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定应当认定为土地使用权转让合同的情形。因案涉房地产项目登记在A名下，为了便于项目审批和登记，双方签订了名义上的《联合开发协议书》，项目建设和施工以A的名义进行，但实际上均由C负责，A只收取固定的利益，因此双方又签署《联合开发协议书补充协议》。2010年12月8日A、C、长涌公司签订的《解除联合开发协议补充协议》也做了明确约定。（2）根据合同相对性原则，A不应当承担工程款支付义务。一、二审判决已经认定C与D签署的《建设工程施工合同》是真正履行的合同，应当尊重合同相对性和各方真实意思表示，而不应突破合同相对性，更不应认定A为发包方。A与C也没有共同作为发包方。在司法实践中，即使存在合作开发关系，认定合作开发方为发包方承担责任也缺乏法律依据。另一方面，B对案涉工程由C履行是明确知晓，对A不是发包人，不对施工单位承担责任也是明知的。A与D签订的用于备案的施工合同明确约定：“1、本合同只作为备案用。2、实际建设工程施工合同由C与承包方另行签订。”C与D签订的《建设工程施工合同》第47条补充条款约定：“本合同为本工程约束双方的唯一有效合同，有关本工程的招标文件、投标文件、中标通知书，以及根据中标通知书签订的施工合同等只作为办理工程有关手续使用，不作为约束双方当事人的依据。”与C签订的施工合同，B是作为公司代表签订的，B对于该工程是与C履行合同而不是与A履行是明确知晓的，根据合同相对性原则，A不应当承担工程款支付义务。因此，A与C名为联合开发，实为土地转让，A不参与施工，不对施工承包方承担责任，这是A、C、D三方的共识，具有共同的意思表示。2.原一、二审判决认定按照质量合格工程向施工方支付工程款，适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”案涉工程完成了全部施工内容的不到四分之一，主体结构未验收，施工人也未提供施工材料检验合格的证明，无法认定为质量合格工程，无权要求支付工程款。只有工程质量合格，实际施工人才可以向发包方主张支付工程款。目前工程仍是烂尾状态，B没有证据证明质量合格，不符合合同约定的付款条件，也不符合法律规定的付款前提。B主张工程款，应当对工程质量合格进行举证，而不应当由A证明其质量不合格。3.一审法院违反送达规定，在A不知情的情况下进行证据交换，剥夺了A的诉讼权利。一审法院于2020年6月12日按照错误的地址向申请人邮寄送达法律文书，在退回后，仍组织开庭，违反规定。一审法院于2020年5月6日立案，于2020年6月12日按照地址“XX市三城路北、XX路东”向A送达，因上述地址不明确，也非A的住所地，致使没有送达。一审法院在A不知情的情况下，仍于2020年7月1日组织证据交换，且在证据交换后委托了鉴定机构做出了鉴定意见，剥夺了A的诉讼权利。另外，一审法院在答辩期、对鉴定意见的异议不予处理等问题上，均违反民诉法规定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二、六项的规定申请再审。

裁判理由

济南工程专业律师||谈建筑工程联合开发纠纷案例--关于XX公司所提B并非是案涉工程唯一实际施工人的问题，A应就此问题进行举证。XX市人民法院（2017）X0283民初XX号案，最终以E撤回起诉结案，该案并未对实际施工人问题作出认定，因此该案诉讼不能影响本案对B是否系实际施工人的事实认定。至于（2011）XX民一初字第73号，该案结果是裁定驳回起诉，并未就A主张的事实做出认定，因此该裁定及该案调查情况也不能约束本案事实认定。对M签字的《协议书》A未举证证明该《协议书》系虚假，且该协议书能够与D提供的证据相印证，故一、二审判决采信《协议书》符合民事诉讼证据规则。一、二审综合双方提供的证据形成的证据链，认定B系实际施工人，在事实认定上并无不当。A并未提供充足证据证明B并非唯一施工人，其该申请再审理由依据不足。关于XX公司对鉴定意见有异议的问题，A提出在其未参加的情况下一审法院组织了鉴定材料的交换质证，程序违法，但在鉴定机构出具鉴定意见后，XX公司对鉴定意见提出了实质性的异议并参加了一审庭审质证，且鉴定机构曾两次电话要求XX公司提供鉴定材料，XX公司均答复没有材料提供，针对XX公司的异议，鉴定机构均进行了答复，鉴定程序合法，鉴定资质和依据齐备，鉴定结论与案件事实证据相印证，XX公司所提异议理由不充分，一、二审综合全案证据后采信该鉴定意见并无不当。关于XX公司所提一、二审认定甲供材由B购买与事实不符、缺乏证据支持的问题，对B提供钢材入库单等证据，C予以认可，A虽不认可，但并未提供充足证据予以反驳。C在本案和（2011）XX民一初字第73号案件中对甲供材是由谁提供的说法不一，对此C作了解释。由于该案结果是裁定驳回起诉，并未对甲供材是由谁提供作出认定，该裁定及该案调查情况并不能约束本案事实认定。且A没有提供任何证据证明甲供材是由其提供、不是B出资购买并提供，因此一、二审认定涉案工程甲供材实际由B出资提供并无不当。关于XX公司所提其与C之间实为土地转让合同关系、不应承担付款义务的问题，A与C于2007年签订7月18日签订《联合开发协议书》，约定A出地及相关优惠政策，C出资联合开发涉案工程，利益分配形式是“风险共担，利益共享，按三七比例分成。”该约定不符合最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“提供土地使用权的当事人不承担经营风险”的规定。因此，A主张其与C之间系土地转让合同关系的理由不能成立。C、A分别与D签订了《建设工程施工合同》，应当认定A与C合作开发涉案项目，A与C作为合作方是涉案《建设工程施工合同》的发包方，应当共同履行发包方义务，共同向施工方支付工程款，因此A认为其不应承担付款义务的理由不成立。关于A所提涉案工程质量是否合格没有证据证实的问题，工程款支付的前提是工程质量符合合同的要求，D在停工撤场后主张工程款，A在虽对工程质量提出异议，但未提交相关证据，亦未申请法院对涉案工程的质量进行司法鉴定，故其在本案中以工程质量问题拒付工程款不应支持。如其确定涉案工程存在质量问题，可在证据充分后另行主张。关于A所提本案已过诉讼时效的问题，B称其撤离施工场地后，经常到C主张权利，甚至到过C原法定代表人G在XX的家去主张权利。C称，B确实多次找过，C原法定代人G还带B找过A，本案没有过诉讼时效，D也同意B的意见，以上多方证据证明B的诉讼请求未过诉讼时效。综上，A申请再审的理由均不能成立。

济南工程专业律师||谈建筑工程联合开发纠纷案例--再审申请人A的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二、六项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定做出裁定。

裁判结果

济南工程专业律师||谈建筑工程联合开发纠纷案例--驳回A的再审申请。