济南工程款纠纷律师谈建设工程转包与挂靠关系之争议案例

济南工程款纠纷律师谈建设工程转包与挂靠关系之争议案例是民商事案件中比较常见的纠纷类型。济南工程款纠纷律师调查有关建筑施工工程欠款纠纷案证据，济南工程款纠纷律师参加建筑施工工程欠款纠纷诉讼。以下是济南工程款纠纷律师谈建设工程转包与挂靠关系之争议案例的基本案情、裁判理由、裁判结果。

基本案情

济南工程款纠纷律师谈建设工程转包与挂靠关系之争议案例A依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定向本院申请再审称，一、二审判决已认定“B作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工”，即B与A之间应为挂靠关系，但二审判决却错误将二者关系认定为转包，导致判决结果错误。（一）本案系B借用A的资质承揽施工，B与A之间为挂靠关系。（二）案涉工程承揽过程可证实B与A为挂靠关系。依据2012年11月3日C与D签订的《项目投资意向书》及D与B签订的《项目投资意向书》，C、D与B早在2012年11月3日就确定案涉工程由B建设施工，且B自2012年起就已自行组织施工队对案涉工程开工建设。2014年，因案涉项目需借用有资质的施工企业办理施工许可等手续，经D介绍，B先与A签订挂靠协议《工程项目经营管理责任制承包合同》，再借用A资质于2014年6月与C签订《建设工程施工合同》。在案涉工程施工过程中，B从未向A申请支付任何工程款，均由其径行向C及D主张工程款与结算。在本案审理过程中B并未否认借用A资质承揽案涉工程的事实。C亦明知B挂靠A承揽案涉工程施工，在本案一审、二审中C均确认并强调B与A之间为挂靠关系。（三）本案事实依法应认定为挂靠，而非转包。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为”。挂靠与转包的主要区别在于法律关系形成的时间不同，转包法律关系形成于转包人与发包人签订的工程施工合同之后，即先接工程再转包；而挂靠法律关系形成于挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订的工程施工合同之前，即先挂靠再接工程，挂靠人有参与工程施工合同签订之前及之时的缔约磋商阶段。因此，依据前述事实与证据，B与A之间明显为挂靠关系。二、A系被挂靠方，并非转包人，二审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定判决A对B承担给付工程款责任，法律适用错误。该条款仅适用于实际施工人向转包人、违法分包人主张工程款情形，如前所述，A仅是出借资质方，不属于前述规定的转包人或违法分包人。B借用A资质承揽工程，C明知B借用资质施工，本案中作为挂靠人B与发包人C直接形成事实上的施工合同法律关系，应由C向B承担直接工程款支付义务。本案中作为被挂靠方的A并未收到C任何工程款，无需对B承担工程款给付责任。三、挂靠协议《工程项目经营管理责任制承包合同》签订于《建设工程施工合同》之前，二审判决认定A与B在《建设工程施工合同》签订之后于2014年6月签订《工程项目经营管理责任制承包合同》的基本事实无任何证据予以证明。四、二审判决仅凭B单方陈述即认定本案工程款应纳税税率为6.38%违反法定税率，无任何证据予以支撑，也与实际不符。二审判决认定6.38%税率“高于建筑业统一发票开具的税率”也与现行建筑业法定税率相悖。

裁判理由

济南工程款纠纷律师谈建设工程转包与挂靠关系之争议案例参照住房和城乡建设部颁布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条、第十条之规定，工程挂靠的特征在于施工人实际上参与投标或就工程施工的相关约定与发包人进行了实质性磋商。结合本案实际，首先，2012年11月3日C与D签订的《项目投资意向书》、D与B签订的《项目投资意向书》除了双方当事人不一致外，均约定案涉工程建设和销售全部由乙方负责，所有建设资金由乙方承担，甲方不仅无需向乙方支付任何工程款，反而每月向乙方收取利润提成。因此，上述两份《项目投资意向书》主要约定了当事人合作投资案涉项目的相关权利义务，与案涉《建设工程施工合同》中，甲方作为建设单位，发包工程支付工程款，乙方作为施工单位，承建工程收取工程款的特征并不相符。另外，在（2016）X01民初938号B与D、C合同纠纷案以及本案一审中，C与D均否认上述两份《项目投资意向书》与本案审理的建设工程施工合同关系之间的关联性，但在本案二审中又以《项目投资意向书》主张案涉建设工程为D与B之间合作开发关系，本案二审法院已经以C和D在前案及本案一审中的陈述与二审阶段相互矛盾，违反了诚实信用及禁止反言原则，对其主张未予采纳。且C据此提起的再审申请，本院也于（2021）最高法民申3312号一案中，予以驳回。因此，该两份《项目投资意向书》不能用来证明案涉《建设工程施工合同》缔约时，B实际参与了合同签订，并就施工的相关约定与C进行了实质性磋商。第二，B与A签订的《工程项目经营管理责任制承包合同》并未明确具体的签约时间，但合同开篇约定：“保证按期保质保量安全完成该项目工程任务和严格履行甲方与业主已签订的合同内容”，其中甲方与业主签订的合同即案涉《建设工程施工合同》。原审法院将《工程项目经营管理责任制承包合同》签订的事实，表述在案涉《建设工程施工合同》签订事实之后，并根据上述两份合同认定C作为建设工程发包人，A作为建设工程转包人，B作为实际施工人的法律地位，并判令A作为案涉项目工程的转包人应对B承担支付工程款的责任，具有相应的事实和法律依据，并无不当。故A关于B与A存在挂靠关系的再审申请理由，本院不予认可。

依据《工程项目经营管理责任制承包合同》约定，本工程所缴纳一切税费均由B负责。但A并未举证证明其因本工程实际应缴纳的税费数额为多少，应承担不利的法律后果。据此，其再审申请中主张原审对于税率认定有误，本院亦不予认可。

济南工程款纠纷律师谈建设工程转包与挂靠关系之争议案例综上，A的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定做出裁定。

裁判结果

济南工程款纠纷律师谈建设工程转包与挂靠关系之争议案例--驳回A的再审申请。