济南建设工程律师|建设工程施工合同纠纷如何解决？

建设工程施工合同纠纷是民商事案件中比较常见的纠纷类型，而在建设工程施工合同纠纷中，关于建设工程合同的效力问题也是非常常见的。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》对此问题作出如下规定：

第一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

　　招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

　　第二条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

　　发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

　　第三条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

　　损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

第四条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

济南建设工程律师|建设工程施工合同纠纷如何解决？建设工程施工合同纠纷案例

原告xx公司向一审法院起诉请求：1.确认《xx新城一期工程协议书》和《建设工程施工合同》为无效合同；2.判令xx公司向其支付工程款及相关损失共计29900000元。

一审法院认定事实：2012年（具体时间不详），xx公司与xx公司签订了《xx新城一期工程协议书》一份，约定xx公司以1.16亿元包干总价承包xx公司之xx新城一期1号、2号、3号楼、会所和地下室工程（建筑面积88660.92M2，其中1号楼39853.9M2、2号楼10001.15M2、3号楼31880.59M2、会所1327.47M、地下室**.**）），工程质量等级为“合格”，工程工期为日历天385天，该协议同时对“甲控材料”、“工程结算”、“协议工期及工程进度款的支付”、“工程质量”、“施工安全及文明施工”、“发包人和承包人的责任”、“竣工验收和结算”、“争议”、“不可抗力”和“保险和担保”等事项进行了约定。嗣后，xx公司进场开始施工前的准备工作。基于立约时法律、法规规定，该工程系必须招投标工程，双方又于2012年6月14日在完成施工招投标程序后，签订了《建设工程施工合同》一份。

一审法院认为

一、济南建设工程律师|建设工程施工合同纠纷如何解决？关于合同效力问题。（一）关于《xx新城一期工程协议书》的效力。《施工合同解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”据此，《xx新城一期工程协议书》是否有效，将取决于该工程是否为必须进行招标的工程。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准……。”依据《国家发展计划委员会工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会令第3号）第三条关于“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅……”的规定，案涉工程属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须招标的工程。至此，商品住宅建设项目的发包是否履行招投标程序，将不再对建设工程施工合同效力产生影响，《xx新城一期工程协议书》不违约法律强制性规定，又系双方当事人真实意思表示，为有效合同。（二）关于《建设工程施工合同》的效力。一审法院认为，合同的订立是否履行法律规定的招标、审批或者备案等程序，仅系影响合同效力的程序要件和形式要件，双方当事人意思表示真实与否，方为决定合同效力的实质要件。意思表示不真实，则合同无效，此乃意思自治原则应有之义和必然要求，《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条第二项对此作出了明确规定，即意思表示不真实，民事法律行为无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十条第二项更是从另一角度对当事人意思自治作出了进一步诠释，即意思决定法律效果，意思决定法律责任。通过对《建设工程施工合同》立约和履约情况的审查，一审法院认为，该合同系双方当事人通谋虚伪意思表示的结果。首先，从合同的内容看，《xx新城一期工程协议书》对双方当事人各项权利义务，均作出了详尽的约定，反映当事人立约之审慎；反观《建设工程施工合同》，双方当事人对主要权利义务均未作约定，足显双方当事人对该合同怠慢之意，这不是双方当事人面对一次交易额过亿元的交易所应有的态度。依日常生活经验法则，一审法院有理由相信，《建设工程施工合同》是双方当事人以虚假的意思表示实施的民事法律行为。这一判断，还可通过双方当事人的诉辩观点得到进一步印证：xx公司称，“为规避审查，其配合xx公司完成了招投标程序，并于2012年6月21日签订了《建设工程施工合同》一份。”xx公司则称，“xx公司一直按招投标程序之前所签施工合同确定的工程造价支付包干价以及变更、增加、减少的工程价款”。更甚者，双方当事人对《建设工程施工合同》的核心条款即价格条款均不予认可，xx公司自始对《建设工程施工合同》中的价格条款持反对态度，xx公司亦坚称，双方一直按《xx新城一期工程协议书》中的1.16亿元的价格条款执行。再次，从合同的履行看，xx公司进场施工之时，双方当事人仅签订了《xx新城一期工程协议书》，《建设工程施工合同》尚未签订，足见《建设工程施工合同》不是双方当事人实际履行的合同。综上，《建设工程施工合同》不是双方当事人真实意思表示的结果，是当事人以虚假的意思表示实施的民事法律行为，依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十四条第一款关于“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的规定，《建设工程施工合同》为无效合同。

二、关于工程款计算方式的问题。对于案涉工程之工程款计算方式，xx公司认为，案涉工程应按《xx新城一期工程协议书》价格条款进行结算，理由如下：第一、《施工合同解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。虽然该条出现了“承包人请求参照合同约定工程价款，应予支持”的表述，但这并不意味着承包人有选择权，可以脱离当事人的合意，不参照合同约定，而单方面任意选择其他方式结算。第二、合同约定价是双方真实意思表示，即便合同被认定无效，但工程已验收，如不参照合同约定来结算工程款，不符合诚实信用原则。第三、如因xx公司与xx公司违反招投标法而导致合同无效，xx公司作为违法行为的积极参与者，其所获得的利益不应超过守法时的利益（即xx公司主张的约1.65亿元高出合同约定的1.16亿元约5000万元）。第四、双方实际是按1.16亿元包干价结算的。从《框架协议》中关于3126万元的应付工程款（未包括工程量变更增、减部分的价款）的确定情况看，3126万元的应付工程款，正好是包括价1.16亿元－已直接支付款7894万元－工程质量保证金580万元（1.16亿×5%＝580万元）的计算结果。xx公司认为，1.16亿元的包干价是根据合同签订前的咸宁正信公司出具的非正式的造价预算编制确定的，但实际工程量和施工范围与投标预算工程量和施工范围存在“重大偏差”，且实施工程中xx公司拒绝办理工程量变更签证，故其向一审法院提出了对实际工程量进行鉴定的申请，并请求按实际工程量结算。对xx公司主张的工程款计算方式，一审法院予以支持，理由如下：第一、据上所述，《xx新城一期工程协议书》不违反法律强制性规定，其价格条款在当事人不存在重大误解的情况下对双方当事人具有法律约束力。经审查，《xx新城一期工程协议书》第二条“本工程协议价款”之第2.1款约定：依据……及相关费用定额，综合当地材料市场价格，经甲乙双方共同对所承包的工程预算编制进行议价，双方确认按1.16亿元包干总价进行结算；第四条第4.2款之“工程量变更结算”第（1）项约定：变更工程量价款依据……及相关费用定额，综合当地材料市场价格，下浮11%增减计价。显然，xx公司关于工程款计算方式的主张，符合《xx新城一期工程协议书》的约定，理据充分。第二、即便《xx新城一期工程协议书》因为未履行招标程序而无效，也应当依据该合同结算工程款。《施工合同解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。该规定中的“参照合同约定”，有尊重当事人意思自治的立法意图，《xx新城一期工程协议书》和《建设工程施工合同》同为无效合同，但前者是双方当事人真实意思的体现，依据其计算工程款，符合意思自治原则。对xx公司关于工程款计算方式的主张，一审法院不予支持，理由如下：第一、双方当事人之间没有关于据实结算工程款的约定，其主张缺乏事实依据，亦不符合意思自治原则和诚实信用原则。第二、《施工合同解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”该规定表明了约定价优先于鉴定价的原则，xx公司主张按鉴定价结算工程款，与法律规定相悖。第三、xx公司主张其对1.16亿元的包干价存在重大误解，继而请求变更或撤销该价格条款，据实结算工程款，同样缺乏事实依据。一则，双方当事人均系各自行业的较大规模的正规企业，具有相当的专业技术储备，缔约经验、缔约能力在伯仲之间；二则，缔约之前，双方分别委托了专业机构进行了价格咨询，对与工程造价有关的工程信息进行了全面、深入的了解，对案涉工程的造价进行了精细的估算，对缔约风险进行了有效的管控；三则，《框架协议》中关于“增加及扣减工程按合同约定执行，准确数据以双方竣工结算为准”的约定，以及双方关于3126万元股权折抵工程款数额的确定（3126万元=1.16亿元包干价－已直接支付款7894万元－工程质量保证金580万元），均表明双方当事人在工程竣工后进行初步结算时，是按照1.16亿元的包干价进行结算的，而此时工程已经竣工，工程量及工程造价信息已经明了，xx公司更无可能对工程量、工程造价存在重大误解；四则，鉴定结果表明，鉴定的工程造价与双方立约时预算的工程造价并无显著差异，《xx新城一期工程协议书》订立时，预算工程造价为134780384.50元，《施工单位造价鉴定意见书》鉴定的工程造价为145596266.27元（扣除人工费调整的7122458.18元为138473808.09元），二者相差无几。市场应由市场主体、而非公权力主导。司法的功能在于落实当事人基于意思自治所作的权利义务安排，而从来就不在于帮助一方当事人从缺乏慎重考虑的困境中摆脱出来；司法权不当介入私权领域的结果，使当事人合同预期落空和市场主体交易信心渐失，以及进一步导致的市场活力扼制；司法权任性的结果，是当事人背信情绪的高涨和意思自治制度的空置。重信履诺乃市场主体之本分，亦为社会主流价值之所向。《xx新城一期工程协议书》约定以包干价方式结算工程款，是双方当事人深入调研、精细测算、慎重考虑和充分协商后自由表达意思的结果，一审法院以该约定确定工程款，既是对双方当事人意思的尊重，也是对社会主流价值和交易秩序的维护。至此，xx公司关于据实结算工程款的主张，理据皆阙，一审法院不予支持。

三、济南建设工程律师|建设工程施工合同纠纷如何解决？关于xx公司应付工程款总额。据上，案涉工程款的确定，应以《xx新城一期工程协议书》约定的1.16亿元合同包干总价为基础，并根据调整方案作增减调整。对以下工程项目涉及的工程款应否调整的问题，双方当事人各持己见，逐一论述如下：1.80系列普通铝合金中空玻璃门工程造价2139840元应否调增的问题。对于此项工程款应否调增的问题，xx公司认为，阳台门为户内门，不属于合同约定的施工范围，应在合同包干价之外另行增加此项工程款；xx公司认为，阳台门为户外门，根据《xx新城一期协议书》第1.3条约定，该项工程为合同内工程，工程款已包含在总包干价内，故不应另行增加。一审法院认为，应否调增此项工程款，取决于合同约定的包干总价中是否已经包含该项工程款，经审查，合同书对此并无明确约定，存在合同漏洞，对于此项争议的解决，应当适用《合同法》关于合同漏洞填补和解释的法律规范。《合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”据此，一审法院确认，该项工程款已经包含在合同约定的包干总价中，不应在包干总价之外另行调增。2.人工费调增7122458.18元（合同内7013184.71元、设计变更分部109273.47元）应否支持的问题。xx公司认为应当调增此项工程款，xx公司持反对意见鉴定机构认为，人工费的调整属于政策性调整，其风险一般不应由施工单位承担，但本工程合同第2.1约定不因政策性因素调整。一审法院认为，双方当事人关于人工费调整与否的争议，属于合同“价款或报酬”争议，同时涉及合同的变更和公平原则的理解与适用等问题，以下依次论述：首先，从解决价款或报酬争议法律适用的角度，《合同法》第六十一条、第六十二条是解决此项争议的法律依据。其中，第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。……。”依据上述法律规定，价款或报酬的确定，应当遵循“约定价→协议补充价→合同有关条款或者交易习惯确定价→政府定价或者政府指导价→履行地的市场价格”的选择适用顺序。质言之，法律把通过当事人意思自治解决价款或报酬争议放在首位，政府定价或者政府指导价仅在特定的条件下适用。本案中，双方当事人对人工费的计算及调整，作出了明确约定，《xx新城一期工程协议书》第2.1条：“依据2008年《xx省建筑工程消耗定额及统一基价表》……鄂建文（2011）80号调整人工费及相关费用定额，综合当地材料市场价格，经甲乙双方共同对所承包的工程预算编制进行议价，双方确认按11600000元包干总价进行结算（该包干总价不因已确认的设计图纸计算的建筑面积误差而变动）。本包干价均含所有管理费、规费、利润、税金、安全防护、文明施工措施费和各种保险费、风险费等一切费用，该包干总价除设计变更及允许调价外不因其他任何因素（包括政策性调整）做调整，塔吊基础及土方余土外运工程量另计费用。”第四条“工程结算”第4.1项“材料价差的调整”之（2）项约定：“除上述允许进行价格调差的材料外，工程用其他材料、设备单价、人工费等均不进行调整。”第四条“工程结算”第4.2项“工程量变更结算”之（1）约定：“变更工程量价款依据2008年《xx省建筑工程消耗定额及统一基价表》……鄂建文（2011）80号调整人工费及相关费用定额，综合当地材料市场价格，下浮11%增减计价。”根据以上约定，一审法院确认以下事实：案涉工程之人工费，无论是合同内抑或变更设计部分，均依据鄂建文（2011）80号文件确定，不因时间的推移或政策因素的变化进行调整。一审法院认为，政府文件关于人工费计算和调整的规定，属于指导性、而非强行性规范，文件载明的人工费价格属于政府指导价。济南建设工程律师|建设工程施工合同纠纷如何解决？基于《合同法》关于约定价优先于政府定价或者政府指导价适用的法律规定，本案应当适用合同约定价，即人工费不予调增。其次，从合同变更法律适用的角度，合同的变更，以基于当事人合意自愿变更为原则，基于公权力干预强行变更为例外。易言之，合同的变更，一般应当以双方当事人形成合意为前提，人民法院仅在法律明确规定的情形下，方可对当事人意思进行干预进而强行变更合同，这既是意思自治原则的必然要求，也是“法无授权即禁止”权力行使规范的根本遵循。（济南建设工程律师|建设工程施工合同纠纷如何解决？）《合同法》第五十四条、第七十七条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第二十六条是处理合同变更问题的法律规范。其中，《合同法》第七十七条是合同变更应当遵守的基本原则，另外两条属于合同变更的例外情形，仅在法定情形下方可适用。《合同法》第五十四条规定：当事人一方因订立合同时存在“重大误解”或“显失公平”的，可以请求变更或撤销合同；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受害方有权请求变更或撤销合同。依据该条文变更或撤销合同的条件，是当事人在订立合同时意思表示瑕疵，即意思表示不真实或不自由。本案中，xx公司作为建筑行业的“老牌企业”，对人工费的市场行情变化以及政府对人工费的指导性规范应当心知肚明，事实上，其在立约之时亦对人工费市场行情的变化已经作出了预判，并对该变化的处理作出了安排，故不存在意思表示瑕疵的问题，显然，本条于人工费的调整，无适用余地。《合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”本条是关于基于当事人合意变更合同的规定，是变更合同应当遵循的基本原则。事实上，当事人没有形成变更合同的合意，是显而易见的，故本条于人工费的调整亦无适用余地。《合同法解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”本条是关于因情势变更而变更合同的规定，虽赋予了一方当事人在意思表示真实的情况下请求变更合同的权利，但其适用有严格的限定条件：一是客观情况发生了变化，且该变化属于重大变化；二是该变化发生于合同成立之后；三是该变化在当事人订立合同时无法预见；四是该变化因非不可抗力造成；五是该变化不属于商业风险；六是继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。本案中，人工费市场行情的变化，是市场主体基于生活和交易经验、无需通过专门或特别渠道即可获取的信息，具有可预见性，属于正常的商业风险，故本条于人工费的变更，仍无适用余地。同时，从维护交易秩序和社会公平利益的角度，一审法院还注意到，暴利为学术界所不能容忍，亦为法律所禁止。如《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于年利率限高百分之二十四的规定、《合同法》第一百一十四条和《合同法解释（二）》第二十九条关于约定违约金不得高于实际损失百分之三十的规定以及《中华人民共和国担保法》第九十一条关于定金不得超过合同标的总额百分之二十的规定等等，均是法律禁止暴利的有力例证。为禁止暴利，国家发展和改革委员会还专门出台了《禁止牟取暴利的暂行规定》（1995年第4号令）。（济南建设工程律师|建设工程施工合同纠纷如何解决？）xx公司实际支付工程造价鉴定费810000元，xx公司实际支付工程造价鉴定费400000元，双方共计支付工程造价鉴定费1210000元，由xx公司、xx公司各承担605000元。其次，工程质量及损失的鉴定，是基于解决因工程质量给xx公司造成损失大小的需要，虽举证责任由xx公司承担，但该项费用的支出与xx公司工程质量违约行为之间存在因果关系，故该项费用全额由xx公司负担。xx公司实际支付工程质量及损失鉴定费共计287000元，该项费用全额由xx公司承担。案件受理费，遵循法律规定及惯例，按诉讼请求未获支持比例承担，本诉案件受理费xx公司已经支付191300元，由其承担145559.27元，xx公司承担45740.73元；反诉案件受理费xx公司已经支付42870元，由其承担33468.83元，xx公司承担9401.17元。综上，《xx新城一期工程协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性效力性规定，为有效合同，双方当事人应当依据该合同行使权利、履行义务。依该合同约定，案涉工程包干总价为116000000元，依工程变更造价鉴定意见以及一审法院对鉴定意见的认证，应当调整增加的工程款项包括：设计变更导致的工程价款增加1886951.88元（已下浮）、外墙石材补差价927593.97元（不下浮）、电梯门套石材补差价814305.52元（不下浮），合计3628851.37元，xx公司共应向xx公司支付工程款119628851.37元，已经支付112479620.11元，尚欠工程款7149231.26元。xx公司违反合同约定延期交付工程，应向xx公司支付工程延期交付违约金1500000元，违反工程质量约定，应赔偿xx公司损失837545.42元，两项合计2337545.42元。双方当事人的其他诉讼请求，理据皆阙，一审法院不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百四十六条第一款、第一百四十七条，《中华人民共和国民法通则》第三十八条、第五十五条第二项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第五十四条第一款第二项、第六十一条、第六十二条第二项、第七十七条第一款、第一百一十四条、第一百二十五第一款、第一百七十四条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条、第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十九条、第二十二条，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条第一款、第六十四条第一款、第一百四十八条第一款，《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百九十条第二项之规定。

一审法院判决：一、确认《xx新城一期工程协议书》为有效合同，《建设工程施工合同》为无效合同；二、xxxx房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向xxxx建筑安装工程有限责任公司支付工程欠款7149231.26元；三、xxxx建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向xxxx房地产开发有限公司支付延期交付工程违约金1500000元、工程质量损失837545.42元，共计2337545.42元；四、驳回双方当事人的其他诉讼请求。