济南建筑工程律师，济南建筑工程欠款农民工工资案例 济南建筑工程律师，济南建筑工程欠款农民工工资案例。济南建筑工程律师，济南建筑工程欠款农民工工资案例，挂靠、转包和违法分包中工程欠款、农民工工资问题咨询等工程建筑转包、分包法律问题，向济南专业工程律师咨询。 一、建筑公司将工程内部承包、转包、分包给实际施工人，由实际施工人招募的农民工是否与建筑公司存在劳动关系 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）引入了实际施工人的概念：第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《解释》第26条规定是为了保护农民工的合法权益作出的规定。因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。……这种情况下，应当在一定条件下赋予实际施工人以诉权，在一定条件下可以向发包人（业主）主张权利，进一步扩展保护实际施工人权益的渠道，维护社会稳定。？按照《解释》的上述规定，即使是包工头带领一帮民工干活临时组织的施工队伍，也是可以依次将发包人、转包人、违法分包人作为被告追讨工程款的。如此这般，实际施工人（包括农民工）与发包人、转包人、违法分包人之间是工程承包关系。 （济南建筑工程律师，济南建筑工程欠款农民工工资案例） 原劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。此外，该通知第4条指出：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”按照上述规定，农民工可以越过招募其到工地干活的不具备用工主体资格的组织或自然人，而与具备用工主体资格的发包方建立用工关系。因此，农民工可以与建筑公司甚至是业主单位之间形成劳动关系。 （济南建筑工程律师，济南建筑工程欠款农民工工资案例） 在目前我国的建筑市场上呈现的常态是：业主单位将工程以合同形式发包给建筑公司，而建筑公司常常是有实际施工的包工头（项目经理）以内部承包、外部转包或-甚至挂靠承揽的方式实际负责工程施工，包工头向下将工程分配给木工班长、钢筋工班长、瓦工班长等，这些班长再行招募具体工人。工程款的给付也是这一路线’建筑公司从业主单位处结算工程款，扣除管理费后发放给包工头‘包工头再根据其与这些班长们（小包工头）的约定发放工程款，班长们再与具体工人结算工钱。如果工人起诉建筑公司，究竟是认定两者之间系劳动关系还是建设工程合同关系？事实上，无论是按照哪一种法律关系都有一定缺陷。 如果认定为劳动关系，实际上是不符合我国建筑市场的用工现状，绝大多数农民工亦不认为他们与建筑公司之间是稳定的劳动关系。他们农忙务田、农闲做工，他们很可能是跟着同村的木工班长到工地上来的，建筑公司可能都不知道有没有这么一个工人，更不知道应该给他记多少工、付多少工钱？建筑公司如果向包工头支付了工程款，而包工头没有向工人发放，工人若以劳动关系起诉建筑公司就会让建筑公司承担双份的工程款给付责任，因为常常没有签订劳动合同，建筑公司还可能会因需给付双倍工资因而事实上承担三倍工程款的给付责任，还要办理社会保险，还会因没签劳动合同没办社会保险而承担解除合同的经济补偿金。如果这一逻辑在所有工人上延展，由此产生的义务让建筑公司负担是不公平的。 （济南建筑工程律师，济南建筑工程欠款农民工工资案例） 如果认定不是劳动关系，而是建设工程合同关系，也有不公之处。譬如：某工人在工地上出现事故而造成人身损害，通常巨额的赔偿金是包工班长不能负担的，而建筑工地的劳动安全保障是个整体活动，一般只能由建筑公司才能承担，不是只负责局部工作的包工班长所能负责的。工人在建筑工地伤亡，却不认定为劳动关系并享受工伤保险待遇也是不公平的。如果说，受伤的工人与建筑公司有劳动关系，没有受伤的工人与建筑公司没有劳动关系，这样的认定在逻辑上是不通的。 在法律关系竞合的情况下，根据法理应由当事人自行选择，如果是这样认识的话，因为劳动关系所带来的利益通常要远远大于建设工程施工合同关系，农民工应当会优先选择劳动关系之诉，事实上会从整体上放弃建设工程施工合同关系的诉因选择，其弊端已由上述，不再赘述。 由上可见，农民工与建筑公司之间是否有劳动关系是一个比较困难的认定，从某种角度上讲，农民工劳动者地位问题可能是我国在历史变迁、制度转轨中一件制度大事。因为在这一问题上价值选择利益平衡还有许多不确定因素，所以在立法上还很有些含糊其辞，在这种情况下让司法者作出明确的解释和统一的认定当然勉为其难，目前只宜根据案件的具体情况进行判断。如果比较充分的证据表明农民工对外以建筑公司的名义从事劳动，与建筑公司建立了比较直接稳定的劳动关系，以及由于建筑公司未提供充分的劳动安全保障导致农民工在劳动过程中出现劳动安全事故以认定双方间存在劳动合同关系或事实劳动关系为宜。如果任由建筑公司推诿自己应负的责任，势必造成其仅收取管理费而不必承担任何责任，这对于我国目前农民工处于弱势无保障的不利状态的纠偏是不利的。 （济南建筑工程律师，济南建筑工程欠款农民工工资案例） 二、建筑工程发包中不具备用工主体资格者招用的劳动者，由发包方承担用工主体责任 劳动部12号文第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”在建筑工程、矿山企业等用人单位将工程业务违法层层分包屡禁不止，造成劳动者权益保护不力的情形下，该规定直接设定了具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任的义务，即承担用人单位的义务，有其必要性和合理性。但对于该规定中用工主体责任的性质和内容为何，司法实践中仍存争议。对于能否据此直接认定发包方与劳动者之间存在劳动关系，一种观点认为，用工主体责任与确认劳动关系没有联系，不宜以用人单位承担用工主体责任为由，认定用人单位与劳动者存在劳动关系;另一种观点则认为，用工主体责任中包含确定劳动关系的内容。我们认为，第二种观点较为可取，上述规定中，双方存在劳动关系应为 “用工主体责任”的应有之义。 （济南建筑工程律师，济南建筑工程欠款农民工工资案例） 首先，劳动部12号文的题名为《关于确立劳动关系有关事项的通知》，原劳动和社会保障部出台该文件的目的，即为规范劳动行政管理中劳动关系的认定，其中，第四条意在通过明确劳动关系，以此遏制建筑、矿山企业非法用工的现象，保护劳动者的合法权益。因此，无论从制定规则的目的角度出发，还是从规范性文件和条文本身的文意考虑，都应当将承担用工主体责任作为确的充分条件。 其次，支付工伤保险待遇的法律责任采无过错责任的归责原则，而一般侵权采过错责任的归责原则。在过错责任下，各方当事人往往就责任主体问题纠缠不清，并且，劳动者很可能因无法证明自己的过错情况而得不到充分赔偿;无过错责任避免了各方当事人就责任主体、过错认定等问题扯皮，劳动者也可以得到充分赔偿。因此，将用工主体责任与劳动关系联系，有利于迅速明确责任，也有利于劳动者受伤后得到及时、全面的救济。 再次，直接确认劳动者与建筑施工用人单位的劳动关系，有利于遏制建筑施工企业违法分包行为。实践中，一些建筑施工企业通过层层转包，既承包了工程，赚取了利润，又逃避了本应由自己承担的劳动风险。确立建筑施工企业与违法招用的劳动者之间的劳动关系，直接提高了违法建筑施工单位的经济成本，用人单位在享有经营利润的同时，承担着相应的风险和义务。用人单位在招用劳动者时不得不重新考虑劳防成本，违法招工的不良现象自然会被遏制;发生工伤事故后，用工主体责任也从经济上制裁了建筑施工企业的违法发包行为，有利于实现权利义务之间实质上的平衡，促进建筑施工业人力资源市场健康有序发展。 （济南建筑工程律师，济南建筑工程欠款农民工工资案例） 三、挂靠的认定 工程挂靠在法律上没有进行明确界定，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释司法解释》以下简称《司法解释》并没有使用“挂靠”表述，《司法解释》第一条第二款使用了“借用资质”的表述，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工一般认为这里的“借用资质”与“挂靠”实际上系同一概念。 （济南建筑工程律师，济南建筑工程欠款农民工工资案例） 四、违法分包的认定 1.《建筑法》第二十九条规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给 具有相应资质条件的分包单位但是除总承包合同中约定的分包外必须经建设单位认可。施工总承包的建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成„„禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。 2《合同法》第二百七十二条第1款规定“发包人可以与总承包人订立建设工程合同也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”第3款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。” 3.《建设工程质量管理条例》第二十五条规定“施工单位不得转包或者违法分包工程。” 根据上述法律规定，建设工程可以进行分包，但不能违法分包，那么哪些情况属于违法分包，根据《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定"违法分包"主要指以下行为 （1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位 （2）建设工程总承包合同中未有约定又未经建设单位认可承包单位将其承包的部分工程交由其他单位完成 （3）施工总承包单位将建设工程的主体结构的工程分包给其他单位 （4）分包单位将其承包的工程再行分包。 以上是《建设工程质量管理条例》对违法分包认定标准进行的明确规定该条例是由国务院 制定的行政法规具有较强的法律效力在全国人大及其常委会就违法分包没有予以明确规定的情况下人民法院在认定违法分包时应该严格依据国务院颁布的该条例进行认定。 根据上述关于违法分包的认定标准上述案例二中某高级人民法院认为“甲公司将该施工内 容分包给乙公司系专业分包不属于法律、法规规定的违法分包范畴故乙公司主张合同无 效无法律依据不予以采纳。”显然属于错误判决根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第2款第4项的规定再分包工程不论是否为专业分包都属于违法分包依法应无效。 （济南建筑工程律师，济南建筑工程欠款农民工工资案例） 五、转包的认定 1.《建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人禁止承 包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。” 2.《合同法》第二百七十二条第2款规定“„„承包人不得将其承包的全部建设工程转包给 第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。” 3.《建设工程质量管理条例》第七十八条第3款规定“本条例所称转包是指承包单位承 包建设工程后不履行合同约定的责任和义务将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。” 4.《司法解释》第七条规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳 务分包合同当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的不予支持。” 通过上述法律规定可以看出1符合两种情形之一就可以认定为转包第一承包单位将其承包的全部建设工程转给他人施工第二承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包。2具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同不能以转包为由认定合同无效。 （济南建筑工程律师，济南建筑工程欠款农民工工资案例） 六、挂靠、转包和违法分包对相关施工合同效力的影响 根据《合同法》第五十二条以及《司法解释》第四条的规定在发生挂靠、转包和违法分包的协议依法应属于无效。《合同法》第五十条第第五项规定合同违反法律、行政法规的强制性规定无效。《司法解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”因此在发生挂靠、违法转包和违法分包的情况下签订的相关建设工程施工合同依法应无效。在此需要说明以下几点第一、《司法解释》第四条所称的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同”实际上指的就是挂靠。第二、在发生挂靠的情况下一般存在两个合同1发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同2挂靠人与被挂靠人签订的挂靠协议。根据《司法解释》第四条的规定这两个协议都属于无效协议。第三、转包本身就是违法的只有具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同当事人不能以转包为由认定合同无效。 （济南建筑工程律师，济南建筑工程欠款农民工工资案例） 七、工程总承包合同备案中出现的操作问题 《司法解释》第28条规定，本解释自2005年1月1日起施行，适用于施行后的第一审案件。由于工程总承包合同经常会出现垫资方式，因此，对工程总承包合同的垫资作有效处理，须把垫资的合同进行备案；如果垫资条款未约定在中标并经备案的白合同中，不能作为结算工程价款的依据。 如工程总承包合同采取垫资承包方式，因《司法解释》第21条规定以中标并经备案的合同即白合同作为结算依据，而在操作实践中对工程总承包合同的备案存在着认识问题，但当事人必须办妥合同备案手续。衡量黑白合同的界限：一是已经中标，二是已经备案，两要件缺一不可。 （济南建筑工程律师，济南建筑工程欠款农民工工资案例） 八、工程价款结算与质量是否合格直接挂钩处理的原则适用于合同无效，也适用于合同有效。 质量合格，着眼于保护承包人利益；质量不合格，着眼于保护发包人利益。其结论是：工程总承包商依法必须确保建设工程的质量，工程质量是施工合同的生命线。 缺陷责任期的期限由当事人在合同中约定，按建设部的《建设工程质量保证金管理暂行办法》第2条中规定：“本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。”承包人应在责任期内主动维修，保证工程正常使用。缺陷责任期届满应办理缺陷责任期终止证书，工程进入不预留保修金的保修期。 《司法解释》第4条明确规定工程转包和违法分包行为均属无效。作为工程总承包商实施工程总承包要严格预防转包和违法分包。 （1）所谓转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。而违法分包的情形具体指： 总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的； 建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位同意，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成； 施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； 分包单位将其承包的建设工程再分包的。 （2）根据工程性质和施工需求，避免转包和违法分包的一个对策是联合体承包。其法律依据是《建筑法》的第27条规定，该规定也适用于工程总承包。以国家大剧院的施工实践为例看联合体承包的操作性；标前的联合体协议对于化解因此会产生相应风险的作用以及应注意的问题。 （3）对实践中经常发生的业主指定分包要重视其法律风险。属于业主指定分包的工程质量责任，司法解释第12条有明确规定。业主口头指定的证据可用录音或倒签证方式解决。但业主口头指定分包的付款义务由总包负责。 由业主招标但总包出面签订分包合同的，对分包商的付款义务看付款主体，由业主直接付款给分包商的，业主和总包对分包人负连带付款义务；由总包付款给分包商的，由总包承担责任。 九、如何界定转包与内部承包 （1）性质不同。转包是在平等民事主体之间进行的，而内部承包中发包方与承包方除具备平等民事主体间的合同关系外，还应存在一个上下级间行政隶属上的管理关系。 （2）效力不同。我国建筑法第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。”所以，转包是无效的。而内部承包实际上是建筑企业的一种内部经营方式,是明确公司与职工权利义务关系而进行的分工，而这种分工并不是法律和行政法规所禁止的，所以从效力的认定上，内部承包是成立并生效的。 （3）法律后果不同。转包的双方对因此造成的质量或其它问题要对发包人承担连带责任；而内部承包是一种企业的内部经营方式，是一种内部分工，承包人因工程对外所发生的民事行为实际上是代表或代理发包人所履行的职务行为或代理行为，则由此而产生的民事权利、义务都应由发包人承担，比如工程所产生的结算行为、债务关系、违约责任等等。 （济南建筑工程律师，济南建筑工程欠款农民工工资案例） （声明:该文章系作者结合法律法规、及互联网相关知识整合，如果涉及商誉、版权等相关问题，请联系我们，我们将第一时间核准并及时进行删除处理。 济南专业工程律师咨询，在建筑工程纠纷案件中，如遇法律问题可以向济南专业工程律师咨询王勇咨询，济南建筑工程律师咨询王勇网站http://www.jnjzgczyls.com
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