济南建筑律师：工程欠款、劳务分包问题咨询

一、济南专业建筑律师：劳务分包的概念

劳务分包，又称劳务作业分包，是指建筑业企业或者专业承包企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务作业分包企业完成的活动。工程的劳务分包，一般不需要发包人或者承包人的许可。（济南专业建筑律师认为）业主不得指定劳务承包人，劳务承包人也不得将该合同项下的劳务作业转包或再分包给其他相应资质的劳务承包单位或者他人。

在1997年颁布的《中华人民共和国建筑法》中、以及此后颁布的《中华人民共和国合同法 》、均提到分包的概念，但该分包的概念均属建筑工程的分包，不涉及劳务分包。2001年建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》首次界定了劳务分包的概念，将建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。并规定取得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。

（济南专业建筑律师认为）在劳务分包中，劳务承包商仅提供劳务，而材料、设备及技术管理等工作仍由总承包提供。劳务分包纯粹属于劳动力的使用，其他一切施工技术、设备、材料等均完全由总承包单位进行负责。

二、济南专业建筑律师：劳务分包的特征

1、劳务分包是总承包合同的从合同，是依建设工程施工合同存在为前提唯一要件的，没有建筑工程施工合同就没有劳务分包合同。

2、劳务分包的内容是建筑工程中的劳务，因此劳务分包合同是包工不包料或者是包工包辅料的合同。

 3、劳务分包的主体是有相应资质的企业。劳务分包的发包人是建设工程总承包人，也可以是专业分包的承包人;其承包人是具有相应资质的劳务企业。由于劳务合同的主体是企业，构成的是企业之间的法律关系;因此，劳务分包合同不是劳动合同。

 4、劳务分包无须经发包人的同意。劳务分包仅存在于施工劳务的承发包之间，其内容的是施工劳务而非分部分项工程，劳务分包与发包人没有直接的法律关系，总承包人或专业分包的承包人发包劳务，无须经过建设单位或总承包人的同意。（济南专业建筑律师咨询）而依据《建筑法》第二十九的规定，工程分包必须经建设单位同意。

　三、济南专业建筑律师：劳务分包的强制性要件、资质

济南专业建筑律师认为--依照建设部《建筑业企业资质管理规定》及《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》等规定，承接劳务分包的企业，必须获得相应劳务分包资质，严禁将劳务作业分包给“包工头”。因此，对于工程劳务分包而言，其首要要求就是劳务分包人只能是具备承揽相应劳务作业资质的劳务分包企业，而不允许个人承揽劳务作业

四、济南专业建筑律师：劳务分包的合法要件

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条　具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。（济南专业建筑律师咨询）劳务合同的合法要件必须具备以下几点

主体要件。劳务发包方是建设工程总承包人，也可以是专业分包的承包人，劳务承包人必须是具有建筑业劳务承包资质的企业。

意思表示要件。劳务分包合同内容都必须由建设工程总承包人，也可以是专业分包的承包人和劳务承包人协商一致;内容必须真实，不能有欺诈和胁迫情形。

客体要件。劳务分包并非是国家法律和公共秩序允许分包的工程，而是建筑工程中的劳务。在劳务分包中是不允许存在包工包料。

形式要件。《合同法》第270条等和《建筑法》第15条均有明确规定建筑工程分包合同必须采用书面形式。（济南专业建筑律师解答）劳务分包合同是建设工程合同的一种，也必须采取书面形式。　　

只有上述要件同时成立，方构成合法有效的劳务分包行为。

五、济南专业建筑律师：劳务分包与工程转包以及肢解分包的区分

工程转包是指建筑工程的(总)承包人违反法律、法规规定，将其承包的工程变更合同主体或虽不变更合同主体，但以包代管，不参加现场管理的行为。根据《合同法》第272条叙述，转包即承包单位承包建设工程后不履行合同约定，直接将全部工程转包出去或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给别人。

肢解分包是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

我国的《合同法》《建筑法》都严令禁止建筑工程转包、肢解分包行为。（济南专业建筑律师咨询）《建筑法》明确规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；国务院的《建筑工程质量管理条例》对工程转包和肢解分包也作出了更加详尽的规定。

六、济南专业建筑律师：建筑公司将工程内部承包、转包、分包给实际施工人，由实际施工人招募的农民工是否与建筑公司存在劳动关系

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）引入了实际施工人的概念：第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《解释》第26条规定是为了保护农民工的合法权益作出的规定。因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。……这种情况下，应当在一定条件下赋予实际施工人以诉权，在一定条件下可以向发包人（业主）主张权利，进一步扩展保护实际施工人权益的渠道，维护社会稳定。？按照《解释》的上述规定，即使是包工头带领一帮民工干活临时组织的施工队伍，也是可以依次将发包人、转包人、违法分包人作为被告追讨工程款的。如此这般，实际施工人（包括农民工）与发包人、转包人、违法分包人之间是工程承包关系。

原劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。此外，该通知第4条指出：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”按照上述规定，农民工可以越过招募其到工地干活的不具备用工主体资格的组织或自然人，而与具备用工主体资格的发包方建立用工关系。因此，农民工可以与建筑公司甚至是业主单位之间形成劳动关系。

在目前我国的建筑市场上呈现的常态是：业主单位将工程以合同形式发包给建筑公司，而建筑公司常常是有实际施工的包工头（项目经理）以内部承包、外部转包或-甚至挂靠承揽的方式实际负责工程施工，包工头向下将工程分配给木工班长、钢筋工班长、瓦工班长等，这些班长再行招募具体工人。工程款的给付也是这一路线’建筑公司从业主单位处结算工程款，扣除管理费后发放给包工头‘包工头再根据其与这些班长们（小包工头）的约定发放工程款，班长们再与具体工人结算工钱。如果工人起诉建筑公司，究竟是认定两者之间系劳动关系还是建设工程合同关系？事实上，无论是按照哪一种法律关系都有一定缺陷。

如果认定为劳动关系，实际上是不符合我国建筑市场的用工现状，绝大多数农民工亦不认为他们与建筑公司之间是稳定的劳动关系。他们农忙务田、农闲做工，他们很可能是跟着同村的木工班长到工地上来的，建筑公司可能都不知道有没有这么一个工人，（济南专业建筑律师认为）更不知道应该给他记多少工、付多少工钱？建筑公司如果向包工头支付了工程款，而包工头没有向工人发放，工人若以劳动关系起诉建筑公司就会让建筑公司承担双份的工程款给付责任，因为常常没有签订劳动合同，建筑公司还可能会因需给付双倍工资因而事实上承担三倍工程款的给付责任，还要办理社会保险，还会因没签劳动合同没办社会保险而承担解除合同的经济补偿金。如果这一逻辑在所有工人上延展，由此产生的义务让建筑公司负担是不公平的。

如果认定不是劳动关系，而是建设工程合同关系，也有不公之处。譬如：某工人在工地上出现事故而造成人身损害，通常巨额的赔偿金是包工班长不能负担的，而建筑工地的劳动安全保障是个整体活动，一般只能由建筑公司才能承担，不是只负责局部工作的包工班长所能负责的。工人在建筑工地伤亡，却不认定为劳动关系并享受工伤保险待遇也是不公平的。如果说，受伤的工人与建筑公司有劳动关系，没有受伤的工人与建筑公司没有劳动关系，这样的认定在逻辑上是不通的。

在法律关系竞合的情况下，根据法理应由当事人自行选择，如果是这样认识的话，因为劳动关系所带来的利益通常要远远大于建设工程施工合同关系，农民工应当会优先选择劳动关系之诉，事实上会从整体上放弃建设工程施工合同关系的诉因选择，其弊端已由上述，不再赘述。

由上可见，农民工与建筑公司之间是否有劳动关系是一个比较困难的认定，从某种角度上讲，农民工劳动者地位问题可能是我国在历史变迁、制度转轨中一件制度大事。因为在这一问题上价值选择利益平衡还有许多不确定因素，所以在立法上还很有些含糊其辞，在这种情况下让司法者作出明确的解释和统一的认定当然勉为其难，目前只宜根据案件的具体情况进行判断。如果比较充分的证据表明农民工对外以建筑公司的名义从事劳动，与建筑公司建立了比较直接稳定的劳动关系，以及由于建筑公司未提供充分的劳动安全保障导致农民工在劳动过程中出现劳动安全事故以认定双方间存在劳动合同关系或事实劳动关系为宜。如果任由建筑公司推诿自己应负的责任，势必造成其仅收取管理费而不必承担任何责任，这对于我国目前农民工处于弱势无保障的不利状态的纠偏是不利的。