济南建筑律师|建筑工程挂靠、转包、分包法律问题 济南专业工程建筑律师咨询，工程承包、转包、分包法律问题咨询，挂靠、转包和违法分包中承包人和实际施工人如何结算工程款等工程建筑转包、分包法律问题，向济南专业工程建筑律师咨询。 一、济南建筑律师|建筑工程挂靠、转包、分包法律问题--挂靠、转包和违法分包中，承包人和实际施工人如何结算工程款 挂靠、转包和违法分包的情况下，签订的相关建设工程施工合同依法应无效但这不等于承包人和实际施工人的利益不受任何保护。《司法解释》第二条规定“建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”据此规定建设工程施工合同无效承包人有权请求参照合同约定支付工程价款的前提条件必须是工程经竣工验收合格。需要说明的是1参照合同约定支付工程价款指的是参照合同约定的工程款结算标准进行结算即合同约定的工程款计价方式进行结算2根据《司法解释》第二条规定能否得出“承包人只能参照建设工程施工合同关于工程款支付时间的约定主张工程款”的结论发包人能否参照合同约定扣留一定比例的保修金目前仍存在争议有两种观点1合同无效承包人有权要求一次性支付全部工程款。其理由合同既然无效则有关工程款支付时间，含保修金返还时间的约定也应全部归于无效，按照无效合同返还财产的处理原则，发包人应一次性支付全部工程价款。2合同无效承包人只能参照合同关于工程款付款时间的约定主张工程款，发包人仍有权参照合同约定扣留一定比例的保修金待保修期满后才能予以返还保修金给承包人 3根据《司法解释》第四条 “承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定承包人通过挂靠、非法转包或违法分包所获取的非法所得如管理费两次合同价差扣除必要成本后的所得有被人民法院按照非法所得予以收缴的风险。 4根据《司法解释》第二十六“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，实际施工人有权直接向转包人和违法分包人主张工程款的权利，实际施工人也有权同时起诉发包人、转包人或者违法分包人，但发包人只在欠付转包人或违法分包人工程价款范围内对实际施工人承担责任。同时根据司法实践和学者理解《司法解释》第二十六条所称的“发包人对实际施工人承担责任”是指发包人在欠付工程款范围内与转包人或违法分包人对实际施工人承担是连带责任。 5对于挂靠或借用资质的情况下，发包人对实际施工人是否在欠付被挂靠人工程款范围内对挂靠人、实际施工人承担责任。《司法解释》第二十六条以及其他条款没有进行明确规定，其他法律、法规、条例或司法解释也没有进行规定。 一、什么是工程转包？什么是肢解分包？ 《建设工程质量管理条例》有明确规定。 所谓工程转包，该条例第78条第3款规定：本条例所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。 所谓肢解发包，给条例第78条第1款规定：本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。 二、济南建筑律师|建筑工程挂靠、转包、分包法律问题--挂靠的认定 工程挂靠在法律上没有进行明确界定，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释司法解释》以下简称《司法解释》并没有使用“挂靠”表述，《司法解释》第一条第二款使用了“借用资质”的表述，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工一般认为这里的“借用资质”与“挂靠”实际上系同一概念。 三、济南建筑律师|建筑工程挂靠、转包、分包法律问题--违法分包的认定 1.《建筑法》第二十九条规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给 具有相应资质条件的分包单位但是除总承包合同中约定的分包外必须经建设单位认可。施工总承包的建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成„„禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。 2《合同法》第二百七十二条第1款规定“发包人可以与总承包人订立建设工程合同也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”第3款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。” 3.《建设工程质量管理条例》第二十五条规定“施工单位不得转包或者违法分包工程。” 根据上述法律规定，建设工程可以进行分包，但不能违法分包，那么哪些情况属于违法分包，根据《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定"违法分包"主要指以下行为 （1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位 （2）建设工程总承包合同中未有约定又未经建设单位认可承包单位将其承包的部分工程交由其他单位完成 （3）施工总承包单位将建设工程的主体结构的工程分包给其他单位 （4）分包单位将其承包的工程再行分包。 以上是《建设工程质量管理条例》对违法分包认定标准进行的明确规定该条例是由国务院 制定的行政法规具有较强的法律效力在全国人大及其常委会就违法分包没有予以明确规定的情况下人民法院在认定违法分包时应该严格依据国务院颁布的该条例进行认定。 根据上述关于违法分包的认定标准上述案例二中某高级人民法院认为“甲公司将该施工内 容分包给乙公司系专业分包不属于法律、法规规定的违法分包范畴故乙公司主张合同无 效无法律依据不予以采纳。”显然属于错误判决根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第2款第4项的规定再分包工程不论是否为专业分包都属于违法分包依法应无效。 四、济南建筑律师|建筑工程挂靠、转包、分包法律问题--转包的认定 1.《建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人禁止承 包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。” 2.《合同法》第二百七十二条第2款规定“„„承包人不得将其承包的全部建设工程转包给 第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。” 3.《建设工程质量管理条例》第七十八条第3款规定“本条例所称转包是指承包单位承 包建设工程后不履行合同约定的责任和义务将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。” 4.《司法解释》第七条规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳 务分包合同当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的不予支持。” 通过上述法律规定可以看出1符合两种情形之一就可以认定为转包第一承包单位将其承包的全部建设工程转给他人施工第二承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包。2具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同不能以转包为由认定合同无效。 五、济南建筑律师|建筑工程挂靠、转包、分包法律问题--挂靠、转包和违法分包对相关施工合同效力的影响 根据《合同法》第五十二条以及《司法解释》第四条的规定在发生挂靠、转包和违法分包的协议依法应属于无效。《合同法》第五十条第第五项规定合同违反法律、行政法规的强制性规定无效。《司法解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”因此在发生挂靠、违法转包和违法分包的情况下签订的相关建设工程施工合同依法应无效。在此需要说明以下几点第一、《司法解释》第四条所称的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同”实际上指的就是挂靠。第二、在发生挂靠的情况下一般存在两个合同1发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同2挂靠人与被挂靠人签订的挂靠协议。根据《司法解释》第四条的规定这两个协议都属于无效协议。第三、转包本身就是违法的只有具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同当事人不能以转包为由认定合同无效。 六、济南建筑律师|建筑工程挂靠、转包、分包法律问题--建筑公司将工程内部承包、转包、分包给实际施工人，由实际施工人招募的工人是否与建筑公司存在劳动关系 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）引入了实际施工人的概念：第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《解释》第26条规定是为了保护农民工的合法权益作出的规定。因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。……这种情况下，应当在一定条件下赋予实际施工人以诉权，在一定条件下可以向发包人（业主）主张权利，进一步扩展保护实际施工人权益的渠道，维护社会稳定。？按照《解释》的上述规定，即使是包工头带领一帮民工干活临时组织的施工队伍，也是可以依次将发包人、转包人、违法分包人作为被告追讨工程款的。如此这般，实际施工人（包括农民工）与发包人、转包人、违法分包人之间是工程承包关系。 原劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。此外，该通知第4条指出：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”按照上述规定，农民工可以越过招募其到工地干活的不具备用工主体资格的组织或自然人，而与具备用工主体资格的发包方建立用工关系。因此，农民工可以与建筑公司甚至是业主单位之间形成劳动关系。 在目前我国的建筑市场上呈现的常态是：业主单位将工程以合同形式发包给建筑公司，而建筑公司常常是有实际施工的包工头（项目经理）以内部承包、外部转包或-甚至挂靠承揽的方式实际负责工程施工，包工头向下将工程分配给木工班长、钢筋工班长、瓦工班长等，这些班长再行招募具体工人。工程款的给付也是这一路线’建筑公司从业主单位处结算工程款，扣除管理费后发放给包工头‘包工头再根据其与这些班长们（小包工头）的约定发放工程款，班长们再与具体工人结算工钱。如果工人起诉建筑公司，究竟是认定两者之间系劳动关系还是建设工程合同关系？事实上，无论是按照哪一种法律关系都有一定缺陷。 如果认定为劳动关系，实际上是不符合我国建筑市场的用工现状，绝大多数农民工亦不认为他们与建筑公司之间是稳定的劳动关系。他们农忙务田、农闲做工，他们很可能是跟着同村的木工班长到工地上来的，建筑公司可能都不知道有没有这么一个工人，更不知道应该给他记多少工、付多少工钱？建筑公司如果向包工头支付了工程款，而包工头没有向工人发放，工人若以劳动关系起诉建筑公司就会让建筑公司承担双份的工程款给付责任，因为常常没有签订劳动合同，建筑公司还可能会因需给付双倍工资因而事实上承担三倍工程款的给付责任，还要办理社会保险，还会因没签劳动合同没办社会保险而承担解除合同的经济补偿金。如果这一逻辑在所有工人上延展，由此产生的义务让建筑公司负担是不公平的。 如果认定不是劳动关系，而是建设工程合同关系，也有不公之处。譬如：某工人在工地上出现事故而造成人身损害，通常巨额的赔偿金是包工班长不能负担的，而建筑工地的劳动安全保障是个整体活动，一般只能由建筑公司才能承担，不是只负责局部工作的包工班长所能负责的。工人在建筑工地伤亡，却不认定为劳动关系并享受工伤保险待遇也是不公平的。如果说，受伤的工人与建筑公司有劳动关系，没有受伤的工人与建筑公司没有劳动关系，这样的认定在逻辑上是不通的。 在法律关系竞合的情况下，根据法理应由当事人自行选择，如果是这样认识的话，因为劳动关系所带来的利益通常要远远大于建设工程施工合同关系，农民工应当会优先选择劳动关系之诉，事实上会从整体上放弃建设工程施工合同关系的诉因选择，其弊端已由上述，不再赘述。 由上可见，农民工与建筑公司之间是否有劳动关系是一个比较困难的认定，从某种角度上讲，农民工劳动者地位问题可能是我国在历史变迁、制度转轨中一件制度大事。因为在这一问题上价值选择利益平衡还有许多不确定因素，所以在立法上还很有些含糊其辞，在这种情况下让司法者作出明确的解释和统一的认定当然勉为其难，目前只宜根据案件的具体情况进行判断。如果比较充分的证据表明农民工对外以建筑公司的名义从事劳动，与建筑公司建立了比较直接稳定的劳动关系，以及由于建筑公司未提供充分的劳动安全保障导致农民工在劳动过程中出现劳动安全事故以认定双方间存在劳动合同关系或事实劳动关系为宜。如果任由建筑公司推诿自己应负的责任，势必造成其仅收取管理费而不必承担任何责任，这对于我国目前农民工处于弱势无保障的不利状态的纠偏是不利的。 八、济南建筑律师|建筑工程挂靠、转包、分包法律问题--工程总承包合同备案中出现的操作问题 《司法解释》第28条规定，本解释自2005年1月1日起施行，适用于施行后的第一审案件。由于工程总承包合同经常会出现垫资方式，因此，对工程总承包合同的垫资作有效处理，须把垫资的合同进行备案；如果垫资条款未约定在中标并经备案的白合同中，不能作为结算工程价款的依据。 如工程总承包合同采取垫资承包方式，因《司法解释》第21条规定以中标并经备案的合同即白合同作为结算依据，而在操作实践中对工程总承包合同的备案存在着认识问题，但当事人必须办妥合同备案手续。衡量黑白合同的界限：一是已经中标，二是已经备案，两要件缺一不可。 九、济南建筑律师|建筑工程挂靠、转包、分包法律问题--在发生挂靠、转包和违法分包后承包人对实际施工人在实际施工过程中对外从事的与其实际施工工程有关的商事行为引发的纠纷是否应承担责任? 在发生挂靠、转包和违法分包情况下，实际施工人为了完成施工任务在实际施工过程中对外会发生买卖、租赁或借贷等法律事实，产生名目繁多的法律关系，有些是实际施工人以自己名义对外发生有些可能以承包人名义对外发生有的可能还以承包人工作人员、项目经理身份对外发生其中所涉及的法律关系比较复杂。现有法律、法规和司法解释没有针对此作出统一和富有逻辑性的规定，司法实践中只能从职务代理制度、表见代理制度等相关零散制度中寻找法律依据和理论依据。而根据这些零散的法律规定确定承包人和实际施工人与交易第三人之间法律关系以及相关权利义务时基于同一事实从不同角度理解往往会得出截然相反的结论。因此，在发生挂靠、违法转包和违法分包后承包人对实际施工人在实际施工过程中对外从事的与其实际施工工程有关的商事行为引发的纠纷是否应承担责任，需要具体问题具体分析。
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