济南建筑工程律师|济南建筑工程挂靠纠纷劳务合同纠纷案例

一、建筑工程挂靠的形式

有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠”）：

(一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；  

(二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；  

(三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业

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二、建筑工程挂靠常见法律风险及后果

建筑工程挂靠行为除了存在行政和刑事法律风险之外，因建筑行业中挂靠施工现象较为普遍，实践中的例子不胜枚举，被挂靠企业常常还存在较大民事法律风险。

1.挂靠合同无效

《建筑法》第二十六条第二款，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《合同法》第五十二条第五款规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。由此可见，挂靠合同无效。（济南建筑工程律师|济南建筑工程挂靠纠纷劳务合同纠纷案例）

2.挂靠方与被挂靠方或发包方之间的工程款纠纷，挂靠方可以以实际施工人的身份起诉被挂靠方，也可以直接起诉发包方。

《建设工程施工合同纠纷司法解释（二）》第十七条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第十八条 装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。第十九条 建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十条 未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十一条 承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第二十二条 承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。第二十三条 发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。第二十五条 实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。（济南建筑工程律师|济南建筑工程挂靠纠纷劳务合同纠纷案例）

《对于被挂靠方与发包方之间的工程款纠纷应当按照《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第三条的规定，以工程是否验收合格来分别处理。如果工程竣工并验收合格的，被挂靠人可以要求发包方按照合同的约定支付工程款；如果验收不合格，经过修复后合格的，发包方可以要求被挂靠方承担修复费用，经修复不合格的，被挂靠方请求发包方支付工程款的，不予支持。

《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

3.建设工程质量不符合约定等给发包方造成损失发生纠纷，发包方会起诉被挂靠人和挂靠人

《建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条和《建筑工程施工合同司法解释》第二十五条的规定，在因工程质量产生纠纷时，发包方可以挂靠方与被挂靠方为共同被告提起诉讼，二者承担连带责任。

在建设工程施工合同中，挂靠人未能按约定，履行施工合同义务，逾期交付工程或者建设工程质量不符合约定等给发包方造成损失发生纠纷，发包方会起诉被挂靠人和挂靠人。

《中华人民共和国建筑法》第66条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第5条规定，施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建筑工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告;被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的，应承担连带责任。

法律、司法解释之所以规定被挂靠人承担连带责任，其理由在于被挂靠者以其全部财产和信用作为挂靠者以其名义从事经营活动的基础，担保挂靠者从事的经营活动的义务的履行，这就是挂靠关系对被挂靠者所产生的风险，被挂靠者既然接受了他人的挂靠，相应地就必须承担这种风险，不能只享受收取挂靠利益的权利，而不承担挂靠风险的义务。

4.挂靠方与材料供应商等第三人的债务，基于表见代理关系由被挂靠方承担

《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

被挂靠方与材料供应商、分包人、出租人间虽未直接订立合同，但由于投标材料及挂靠方刻制的项目部印章，其在外观上使这些材料供应商、分包人、出租人相信其有被挂靠方的授权和委托，一般情况下都构成表见代理。（济南建筑工程律师|济南建筑工程挂靠纠纷劳务合同纠纷案例）

由此可见，挂靠方与材料供应商等第三人的债务，基于表见代理关系由被挂靠方承担。

5.被挂靠方主张支付管理费的诉讼请求不应当得到支持

根据《建筑法》第二十六条和《合同法》第五十二条，挂靠合同无效，被挂靠方要求挂靠方支付管理费缺乏依据，并且司法解释第四条规定，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建筑工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。” 因此，被挂靠方主张支付管理费的诉讼请求不应当得到支持。

依据司法解释第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。这就是“没收违法所得”的依据。然而，对于民事制裁行为，实践中最高院采取的是慎用态度。尽管在司法实践中，各级法院“收缴当事人已经取得的非法所得”的处理并不多见。但这并不意味着，转包、违法分包、借用资质及黑白合同的差价，已经属于合法所得。法院不给予民事制裁，并非认可该行为的合法性，只是在衡平当事人之间的利益，不以强制制裁措施去与民争利而已。

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6、如果挂靠方不具备用人资格，发生劳务纠纷，则挂靠方与被挂靠方承担连带责任。

《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，还应当将出借营业执照的一方列为当事人。劳动者与挂靠在其他单位名下的用人单位或个人发生争议的，应当将用人单位或个人、被挂靠的单位列为当事人。

由此可见，如果挂靠方不具备用人资格，发生劳务纠纷，则挂靠方与被挂靠方承担连带责任。

7、建筑工程挂靠存在被行政处罚

建筑企业挂靠经营行为被国家有关行政法律法规和规章所明令禁止。《中华人民共和国建筑法》第六十六条：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十四条“县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门如接到人民法院、检察机关、仲裁机构、审计机关、纪检监察等部门转交或移送的涉及本行政区域内建筑工程发包与承包违法行为的建议或相关案件的线索或证据，应当依法受理、调查、认定和处理，并把处理结果及时反馈给转交或移送机构。

”第十五条“县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门对本行政区域内发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查，按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚。（济南建筑工程律师|济南建筑工程挂靠纠纷劳务合同纠纷案例）

三、案例：建筑工程挂靠公司应否对挂靠者承担连带责任

2010年7月初,被告A承包某市某局旧楼改造工程,因被告A没有建筑资质,将该承包项目挂靠在某市某某建筑工程公司,B与C合伙承包A的人工费工程。某市某某建筑工程公司根据自己以往承担项目挂靠经验,为避免同挂靠单位产生财务纠纷,与A签订了一份“某市某局项目部(指A承包的工程项目部)是财务独立的项目部,某市某某建筑工程公司授权时,相互间不发生任何财务关系”的协议。B与C合伙承包A的人工费工程后,二被告雇佣原告D参加旧楼改造工作。2010年7月22日,原告D在四楼顶部蹲着砌女儿墙时,起身与力工刘某推砖的手推车相撞,导致原告D从四楼顶部掉到二楼平台,又从二楼平台掉到地下。原告D被及时送到医院抢救无生命危险,后被法医鉴定为:腰椎骨折,右踝关距骨、跟骨骨折。伤残程度为拾级,伤后医疗终结时间为贰个月。2011年1月6日,原告D以某市某局将工程发包给没有资质的A,其将该项目挂靠在某市某某建筑工程公司,B、C合伙承包A的人工费工程并雇佣原告为由,要求上述四被告连带赔偿原告误工费、医疗费、护理费等合计21249.60元。（济南建筑工程律师|济南建筑工程挂靠纠纷劳务合同纠纷案例）

被告某市某局将本单位的旧楼改造工程发包给某市某某建筑工程公司,双方签订的建筑施工合同合法有效。被告某市某某建筑工程公司又将该工程发包给无建筑资质的被告A,A又将人工费转包给被告B、C,被告B、C雇佣原告D参加旧楼改造工作,原告D在工作中与力工刘某嘻闹时,刘某的手推车与原告身体发生碰撞,导致原告从楼上坠下的事实清楚。由于原告是在从事雇佣工作中遭受人身损害,且原告系高空作业环境危险,雇主应尽安全保障责任,应由雇主B、C承担赔偿责任,被告A做为分包人应承担连带赔偿责任,被告某市某某建筑工程公司作为承包人将工程转包给无建筑资质的个人按照法律规定对此应承担连带赔偿责任。故应依法判决被告B、C赔偿原告D误工费、医疗费、护理费等合计21249.60元,且B、C互负连带赔偿责任。被告某市某某建筑工程公司、A对上述赔偿承担连带赔偿责任。