济南建筑挂靠转包分包律师咨询，工程欠款、劳务分包问题咨询 济南建筑挂靠转包分包律师咨询，挂靠、转包和违法分包中，如何界定转包与内部承包，建筑公司将工程内部承包、转包、分包给实际施工人，由实际施工人招募的农民工是否与建筑公司存在劳动关系，工程欠款、农民工工资问题咨询，挂靠、转包和违法分包中工程欠款、农民工工资问题咨询等工程建筑转包、分包法律问题，向济南建筑挂靠转包分包律师咨询。 
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一、如何界定转包与内部承包 （1）性质不同。转包是在平等民事主体之间进行的，而内部承包中发包方与承包方除具备平等民事主体间的合同关系外，还应存在一个上下级间行政隶属上的管理关系。 （2）效力不同。我国建筑法第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。”所以，转包是无效的。而内部承包实际上是建筑企业的一种内部经营方式,是明确公司与职工权利义务关系而进行的分工，而这种分工并不是法律和行政法规所禁止的，所以从效力的认定上，内部承包是成立并生效的。 （3）法律后果不同。转包的双方对因此造成的质量或其它问题要对发包人承担连带责任；而内部承包是一种企业的内部经营方式，是一种内部分工，承包人因工程对外所发生的民事行为实际上是代表或代理发包人所履行的职务行为或代理行为，则由此而产生的民事权利、义务都应由发包人承担，比如工程所产生的结算行为、债务关系、违约责任等等。（济南建筑挂靠转包分包律师咨询，挂靠、转包和违法分包，劳务分包，工程欠款、农民工工资问题咨询） 二、劳务分包的概念及特征
在1997年颁布的《中华人民共和国建筑法》中、以及此后颁布的《中华人民共和国合同法 》、均提到分包的概念，但该分包的概念均属建筑工程的分包，不涉及劳务分包。2001年建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》首次界定了劳务分包的概念，将建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。并规定取得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。 劳务分包，又称劳务作业分包，是指建筑业企业或者专业承包企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务作业分包企业完成的活动。工程的劳务分包，一般不需要发包人或者承包人的许可。业主不得指定劳务承包人，劳务承包人也不得将该合同项下的劳务作业转包或再分包给其他相应资质的劳务承包单位或者他人。（济南建筑挂靠转包分包律师咨询，挂靠、转包和违法分包，劳务分包，工程欠款、农民工工资问题咨询） 在劳务分包中，劳务承包商仅提供劳务，而材料、设备及技术管理等工作仍由总承包提供。劳务分包纯粹属于劳动力的使用，其他一切施工技术、设备、材料等均完全由总承包单位进行负责。（济南建筑挂靠转包分包律师咨询，挂靠、转包和违法分包，劳务分包，工程欠款、农民工工资问题咨询 劳务分包是总承包合同的从合同，是依建设工程施工合同存在为前提唯一要件的，没有建筑工程施工合同就没有劳务分包合同。
劳务分包的内容是建筑工程中的劳务，因此劳务分包合同是包工不包料或者是包工包辅料的合同。 劳务分包的主体是有相应资质的企业。劳务分包的发包人是建设工程总承包人，也可以是专业分包的承包人;其承包人是具有相应资质的劳务企业。由于劳务合同的主体是企业，构成的是企业之间的法律关系;因此，劳务分包合同不是劳动合同。 劳务分包无须经发包人的同意。劳务分包仅存在于施工劳务的承发包之间，其内容的是施工劳务而非分部分项工程，劳务分包与发包人没有直接的法律关系，总承包人或专业分包的承包人发包劳务，无须经过建设单位或总承包人的同意。而依据《建筑法》第二十九的规定，工程分包必须经建设单位同意。 
（济南建筑挂靠转包分包律师咨询，挂靠、转包和违法分包，劳务分包，工程欠款、农民工工资问题咨询） 三、劳务分包的强制性要件、资质 依照建设部《建筑业企业资质管理规定》及《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》等规定，承接劳务分包的企业，必须获得相应劳务分包资质，严禁将劳务作业分包给“包工头”。因此，对于工程劳务分包而言，其首要要求就是劳务分包人只能是具备承揽相应劳务作业资质的劳务分包企业，而不允许个人承揽劳务作业。（济南建筑挂靠转包分包律师咨询，挂靠、转包和违法分包，劳务分包，工程欠款、农民工工资问题咨询） 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。劳务合同的合法要件必须具备以下几点 主体要件。劳务发包方是建设工程总承包人，也可以是专业分包的承包人，劳务承包人必须是具有建筑业劳务承包资质的企业。 意思表示要件。劳务分包合同内容都必须由建设工程总承包人，也可以是专业分包的承包人和劳务承包人协商一致;内容必须真实，不能有欺诈和胁迫情形。 客体要件。劳务分包并非是国家法律和公共秩序允许分包的工程，而是建筑工程中的劳务。在劳务分包中是不允许存在包工包料。 形式要件。《合同法》第270条等和《建筑法》第15条均有明确规定建筑工程分包合同必须采用书面形式。劳务分包合同是建设工程合同的一种，也必须采取书面形式。 只有上述要件同时成立，方构成合法有效的劳务分包行为。（济南建筑挂靠转包分包律师咨询，挂靠、转包和违法分包，劳务分包，工程欠款、农民工工资问题咨询） 四、劳务分包与工程转包以及肢解分包的区分 工程转包是指建筑工程的(总)承包人违反法律、法规规定，将其承包的工程变更合同主体或虽不变更合同主体，但以包代管，不参加现场管理的行为。根据《合同法》第272条叙述，转包即承包单位承包建设工程后不履行合同约定，直接将全部工程转包出去或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给别人。 肢解分包是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。 我国的《合同法》《建筑法》都严令禁止建筑工程转包、肢解分包行为。《建筑法》明确规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；国务院的《建筑工程质量管理条例》对工程转包和肢解分包也作出了更加详尽的规定。（济南建筑挂靠转包分包律师咨询，挂靠、转包和违法分包，劳务分包，工程欠款、农民工工资问题咨询） 五、建筑公司将工程内部承包、转包、分包给实际施工人，由实际施工人招募的农民工是否与建筑公司存在劳动关系 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）引入了实际施工人的概念：第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《解释》第26条规定是为了保护农民工的合法权益作出的规定。因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。……这种情况下，应当在一定条件下赋予实际施工人以诉权，在一定条件下可以向发包人（业主）主张权利，进一步扩展保护实际施工人权益的渠道，维护社会稳定。？按照《解释》的上述规定，即使是包工头带领一帮民工干活临时组织的施工队伍，也是可以依次将发包人、转包人、违法分包人作为被告追讨工程款的。如此这般，实际施工人（包括农民工）与发包人、转包人、违法分包人之间是工程承包关系。 （济南建筑挂靠转包分包律师咨询，挂靠、转包和违法分包中，工程欠款、农民工工资问题咨询） 原劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。此外，该通知第4条指出：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”按照上述规定，农民工可以越过招募其到工地干活的不具备用工主体资格的组织或自然人，而与具备用工主体资格的发包方建立用工关系。因此，农民工可以与建筑公司甚至是业主单位之间形成劳动关系。 （济南建筑挂靠转包分包律师咨询，挂靠、转包和违法分包，劳务分包，工程欠款、农民工工资问题咨询） 在目前我国的建筑市场上呈现的常态是：业主单位将工程以合同形式发包给建筑公司，而建筑公司常常是有实际施工的包工头（项目经理）以内部承包、外部转包或-甚至挂靠承揽的方式实际负责工程施工，包工头向下将工程分配给木工班长、钢筋工班长、瓦工班长等，这些班长再行招募具体工人。工程款的给付也是这一路线’建筑公司从业主单位处结算工程款，扣除管理费后发放给包工头‘包工头再根据其与这些班长们（小包工头）的约定发放工程款，班长们再与具体工人结算工钱。如果工人起诉建筑公司，究竟是认定两者之间系劳动关系还是建设工程合同关系？事实上，无论是按照哪一种法律关系都有一定缺陷。 如果认定为劳动关系，实际上是不符合我国建筑市场的用工现状，绝大多数农民工亦不认为他们与建筑公司之间是稳定的劳动关系。他们农忙务田、农闲做工，他们很可能是跟着同村的木工班长到工地上来的，建筑公司可能都不知道有没有这么一个工人，更不知道应该给他记多少工、付多少工钱？建筑公司如果向包工头支付了工程款，而包工头没有向工人发放，工人若以劳动关系起诉建筑公司就会让建筑公司承担双份的工程款给付责任，因为常常没有签订劳动合同，建筑公司还可能会因需给付双倍工资因而事实上承担三倍工程款的给付责任，还要办理社会保险，还会因没签劳动合同没办社会保险而承担解除合同的经济补偿金。如果这一逻辑在所有工人上延展，由此产生的义务让建筑公司负担是不公平的。 （济南建筑挂靠转包分包律师咨询，挂靠、转包和违法分包中，工程欠款、农民工工资问题咨询） 如果认定不是劳动关系，而是建设工程合同关系，也有不公之处。譬如：某工人在工地上出现事故而造成人身损害，通常巨额的赔偿金是包工班长不能负担的，而建筑工地的劳动安全保障是个整体活动，一般只能由建筑公司才能承担，不是只负责局部工作的包工班长所能负责的。工人在建筑工地伤亡，却不认定为劳动关系并享受工伤保险待遇也是不公平的。如果说，受伤的工人与建筑公司有劳动关系，没有受伤的工人与建筑公司没有劳动关系，这样的认定在逻辑上是不通的。 在法律关系竞合的情况下，根据法理应由当事人自行选择，如果是这样认识的话，因为劳动关系所带来的利益通常要远远大于建设工程施工合同关系，农民工应当会优先选择劳动关系之诉，事实上会从整体上放弃建设工程施工合同关系的诉因选择，其弊端已由上述，不再赘述。（济南建筑挂靠转包分包律师咨询，挂靠、转包和违法分包，劳务分包，工程欠款、农民工工资问题咨询） 由上可见，农民工与建筑公司之间是否有劳动关系是一个比较困难的认定，从某种角度上讲，农民工劳动者地位问题可能是我国在历史变迁、制度转轨中一件制度大事。因为在这一问题上价值选择利益平衡还有许多不确定因素，所以在立法上还很有些含糊其辞，在这种情况下让司法者作出明确的解释和统一的认定当然勉为其难，目前只宜根据案件的具体情况进行判断。如果比较充分的证据表明农民工对外以建筑公司的名义从事劳动，与建筑公司建立了比较直接稳定的劳动关系，以及由于建筑公司未提供充分的劳动安全保障导致农民工在劳动过程中出现劳动安全事故以认定双方间存在劳动合同关系或事实劳动关系为宜。如果任由建筑公司推诿自己应负的责任，势必造成其仅收取管理费而不必承担任何责任，这对于我国目前农民工处于弱势无保障的不利状态的纠偏是不利的。  （济南建筑挂靠转包分包律师咨询，挂靠、转包和违法分包中，工程欠款、农民工工资问题咨询） 六、建筑工程发包中不具备用工主体资格者招用的劳动者，由发包方承担用工主体责任 劳动部12号文第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”在建筑工程、矿山企业等用人单位将工程业务违法层层分包屡禁不止，造成劳动者权益保护不力的情形下，该规定直接设定了具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任的义务，即承担用人单位的义务，有其必要性和合理性。但对于该规定中用工主体责任的性质和内容为何，司法实践中仍存争议。对于能否据此直接认定发包方与劳动者之间存在劳动关系，一种观点认为，用工主体责任与确认劳动关系没有联系，不宜以用人单位承担用工主体责任为由，认定用人单位与劳动者存在劳动关系;另一种观点则认为，用工主体责任中包含确定劳动关系的内容。我们认为，第二种观点较为可取，上述规定中，双方存在劳动关系应为 “用工主体责任”的应有之义。 （济南建筑挂靠转包分包律师咨询，挂靠、转包和违法分包中，工程欠款、农民工工资问题咨询） 首先，劳动部12号文的题名为《关于确立劳动关系有关事项的通知》，原劳动和社会保障部出台该文件的目的，即为规范劳动行政管理中劳动关系的认定，其中，第四条意在通过明确劳动关系，以此遏制建筑、矿山企业非法用工的现象，保护劳动者的合法权益。因此，无论从制定规则的目的角度出发，还是从规范性文件和条文本身的文意考虑，都应当将承担用工主体责任作为确的充分条件。 其次，支付工伤保险待遇的法律责任采无过错责任的归责原则，而一般侵权采过错责任的归责原则。在过错责任下，各方当事人往往就责任主体问题纠缠不清，并且，劳动者很可能因无法证明自己的过错情况而得不到充分赔偿;无过错责任避免了各方当事人就责任主体、过错认定等问题扯皮，劳动者也可以得到充分赔偿。因此，将用工主体责任与劳动关系联系，有利于迅速明确责任，也有利于劳动者受伤后得到及时、全面的救济。 再次，直接确认劳动者与建筑施工用人单位的劳动关系，有利于遏制建筑施工企业违法分包行为。实践中，一些建筑施工企业通过层层转包，既承包了工程，赚取了利润，又逃避了本应由自己承担的劳动风险。确立建筑施工企业与违法招用的劳动者之间的劳动关系，直接提高了违法建筑施工单位的经济成本，用人单位在享有经营利润的同时，承担着相应的风险和义务。用人单位在招用劳动者时不得不重新考虑劳防成本，违法招工的不良现象自然会被遏制;发生工伤事故后，用工主体责任也从经济上制裁了建筑施工企业的违法发包行为，有利于实现权利义务之间实质上的平衡，促进建筑施工业人力资源市场健康有序发展。 （济南建筑挂靠转包分包律师咨询，挂靠、转包和违法分包中，工程欠款、农民工工资问题咨询） 七、工程价款结算与质量是否合格直接挂钩处理的原则适用于合同无效，也适用于合同有效。 质量合格，着眼于保护承包人利益；质量不合格，着眼于保护发包人利益。其结论是：工程总承包商依法必须确保建设工程的质量，工程质量是施工合同的生命线。 缺陷责任期的期限由当事人在合同中约定，按建设部的《建设工程质量保证金管理暂行办法》第2条中规定：“本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。”承包人应在责任期内主动维修，保证工程正常使用。缺陷责任期届满应办理缺陷责任期终止证书，工程进入不预留保修金的保修期。 《司法解释》第4条明确规定工程转包和违法分包行为均属无效。作为工程总承包商实施工程总承包要严格预防转包和违法分包。（济南建筑挂靠转包分包律师咨询，挂靠、转包和违法分包，劳务分包，工程欠款、农民工工资问题咨询） （1）所谓转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。而违法分包的情形具体指： 总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的； 建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位同意，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成； 施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； 分包单位将其承包的建设工程再分包的。 （2）根据工程性质和施工需求，避免转包和违法分包的一个对策是联合体承包。其法律依据是《建筑法》的第27条规定，该规定也适用于工程总承包。以国家大剧院的施工实践为例看联合体承包的操作性；标前的联合体协议对于化解因此会产生相应风险的作用以及应注意的问题。 （3）对实践中经常发生的业主指定分包要重视其法律风险。属于业主指定分包的工程质量责任，司法解释第12条有明确规定。业主口头指定的证据可用录音或倒签证方式解决。但业主口头指定分包的付款义务由总包负责。 由业主招标但总包出面签订分包合同的，对分包商的付款义务看付款主体，由业主直接付款给分包商的，业主和总包对分包人负连带付款义务；由总包付款给分包商的，由总包承担责任。（济南建筑挂靠转包分包律师咨询，挂靠、转包和违法分包，劳务分包，工程欠款、农民工工资问题咨询） 
八、在发生挂靠、转包和违法分包后承包人对实际施工人在实际施工过程中对外从事的与其实际施工工程有关的商事行为引发的纠纷是否应承担责任? 在发生挂靠、转包和违法分包情况下，实际施工人为了完成施工任务在实际施工过程中对外会发生买卖、租赁或借贷等法律事实，产生名目繁多的法律关系，有些是实际施工人以自己名义对外发生有些可能以承包人名义对外发生有的可能还以承包人工作人员、项目经理身份对外发生其中所涉及的法律关系比较复杂。现有法律、法规和司法解释没有针对此作出统一和富有逻辑性的规定，司法实践中只能从职务代理制度、表见代理制度等相关零散制度中寻找法律依据和理论依据。而根据这些零散的法律规定确定承包人和实际施工人与交易第三人之间法律关系以及相关权利义务时基于同一事实从不同角度理解往往会得出截然相反的结论。因此，在发生挂靠、违法转包和违法分包后承包人对实际施工人在实际施工过程中对外从事的与其实际施工工程有关的商事行为引发的纠纷是否应承担责任，需要具体问题具体分析。  （济南建筑挂靠转包分包律师咨询，挂靠、转包和违法分包中，工程欠款、农民工工资问题咨询） （声明:该文章系作者结合法律法规、及互联网相关知识整合，如果涉及商誉、版权等相关问题，请联系我们，我们将第一时间核准并及时进行删除处理。 济南建筑挂靠转包分包律师咨询，在建筑工程纠纷案件中，如遇法律问题可以向济南建筑挂靠转包分包律师咨询王勇咨询，
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