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建设领域欠薪问题为何久治不愈?
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建设领域欠薪问题为何久治不愈?


文 | 王洪毅,鄂尔多斯劳动保障监察综合执法局

建设领域工程违规分发包行为泛滥,大量无资质个人或单位组织管理具体施工成为主流。工人由“包工头”直接雇佣,流动性大,双方对劳动报酬的约定以口头为主,支付方式为日常借支年底或工程结束后统一结算,且与工程款混杂,极易发生争议。由此而来的欠薪问题已成为久治不愈的顽疾。

 

本文从行政执法角度入手,对建设领域农民工欠薪问题进行一个简单的分析,希望能曲径通幽,助力问题的解决。

 

一、劳动关系之争

 

建设领域内存在着有资质的发包单位,无资质的实际施工人(包工头或劳务队)及由实际施工人雇佣的农民工三个主体。最高法认为后两者存在雇佣关系。实践中存在争议的是发包单位与农民工的法律关系,理论界有劳动关系、劳务关系、拟制劳动关系等不同观点。主管部门与最高法亦存在分歧。

 

原劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第4条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”在这里主管部门没有明确双方是何种法律关系,而是使用了“用工主体责任”的概念,进行了责任分配。也没有明确概念的内涵与外延,更没有说明所谓“承担用工主体责任”是否即为双方建立了“劳动关系”。

 

而《全国民事审判工作会议纪要》(法办【2011】42号)第59条规定“建设单位将工程发包给承包人,承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的,不予支持。 ”

 

在《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》中亦有如此观点“实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系,但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系,也不存在劳动关系。”可见最高法是认为双方不存在劳动关系的。

 

但令人费解的是,最高法在该文的后半段却对行政主管部门的《关于确立劳动关系有关事项的通知》做了解释,认为其第4条是规定“承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系”。即所谓“承担用工主体责任”即为双方建立了“劳动关系”,间接明确了“用工主体责任”的内涵与外延。虽然该《答复》几乎不具有法律上的效力,但毕竟表达了最高审判机关对“用工主体责任”的理解,并且在客观上影响着个案的审判。当然这是否为主管部门的原意尚不得而知,人社部并没有作出释明。从其后人社部与最高法关于工伤的相关解释及实践中的具体情况来看,“承担用工主体责任”仅包括支付劳动报酬与承担工伤责任两方面,其外延要远远小于“劳动关系”,二者并不能划等号。

 

二、用人单位义务与用工主体责任

 

法律为劳动关系框架下的用人单位设定了一系列义务。既有对劳动者实体权利的保护,如依法支付工资待遇、依法参缴社会保险,遵守工时、医疗期规定等。又有对实现这种权利所必须的程序性规定,如依法订立劳动合同、依法建立规章制度和职工名册等,并通过设定相应规则和不利后果促使其落实。这等于是提前为可能发生的侵害劳动者权益行为做证据上的应对,极有助于事实的认定。

 

而建设领域内分发包及雇佣行为以“意思自治”为原则,同时行为主体需满足法律上的资格要求,这种要求落在实处(实践中几乎没有),雇主会成为用人单位,雇工会成为劳动者,劳动关系会取代雇佣关系,接受劳动法律调整,行政责任是基于劳动法律关系的工资支付义务;落在虚处(实践中普遍皆是),雇主成为实际施工人(包工头或劳务队),其与雇工受民事法律调整,行政责任是基于这种雇佣关系产生的由第三方(施工企业或有资质的发包方)承担的“用工主体责任”。换句话说包工头拖欠农民工的民事上的债务,转化成了由施工企业或有资质发包方承担的行政义务。而施工企业或有资质发包方与农民工并无民事上的债权债务关系。“用工主体责任”的实现途径是劳动监察部门的侵益性行政行为,不同于劳动关系项下仅涉及劳资双方的情形,其调整的是雇主、雇工、第三方三者的权力义务关系。但法律对实现责任(或履行行政行为)所需要的程序(证据与举证责任)没有做出任何明确规定。这也正是行政手段治理欠薪问题的痛点所在。 

三、劳动监察的行政调查权力

 

《劳动保障监察条例》规定了劳动保障监察部门拥有检查、询问、记录复制、委托审计的权力。在劳动关系框架内,由于前期对证据的储备,上述权力基本可以保障劳动监察部门获得充足证据。而在“用工主体责任”语境下,讨论此问题前,先得说说建设领域欠薪案件的具体表现。

 

1、建设领域欠薪案件的现状。举个例子,某建筑施工企业A将工程发包于自然人甲,甲雇佣乙从事劳动,劳动报酬由甲乙约定。A与乙之间不存在劳动关系,故不需要与乙签订劳动合同,也不需要为乙建立职工名册及工资支付凭证。发生欠薪后,A承担首要的支付责任。但证明乙身份与乙被欠薪的事实的证据,是无法从A处获取的,因此从甲处取得的证据就相当重要。而且现实中案情会呈现不同的发展轨迹,甲往往会在欠薪后隐匿或虽未隐匿但妨碍调查取证,这是其一;其二,由于地缘、亲缘或其他原因,甲乙存在互相串通恶意讨薪甚至是讹诈A的现象。即使不存在这两个问题,也可能是A与甲存在争议或甲与乙存在争议,再或者甲与A乙同时存在争议。这些都是建筑领域欠薪问题最平常的表现。

 

2、劳动监察部门的应对措施。笔者在裁判文书网查阅了2014年以来的18份相关判决,总结出5种劳动监察部门的操作方式。一是不对具体事实进行认定,利用劳动保障监察责令改正措施法律属性上的争议进行操作。只责令支付工资,不明确具体支付数额甚至支付对象,在文书下达后再通过部门协调由相对人自认或妥协来确定。或者通过进入拒不支付劳动报酬罪的刑事程序,由公安机关进行认定。但在《行政诉讼法》修改后,对行政行为不再区分具体与抽象,认为劳动保障监察责令改正书不是具体行政行为,进而规避司法审查的路径已经丧失了存在的基础。而且先责令支付后确定数额及支付对象,不仅使相对人实际上无法履行违背了合理性原则,也违反了《劳动保障监察条例》第十八条的规定,有先定案后取证的嫌疑;

 

二是根据相对人的自认,如笔录、企业报告书等。这种情况少之又少,而且部分企业出具报告书自认拖欠事实的目的,往往是为了争取政府资金支持或借拖欠工资问题达到在工程款支付、结算上的目的,只是弄巧成拙成为了对自己不利的证据,如湖北三江航天建筑工程有限公司诉仙桃市人社局行政决定一案(2015鄂仙桃行初字第00011号)。

 

三是通过前期的调解,将调解协议、会议纪要等作为定案的证据。需要指出的是,相对人在调解时基于种种考虑而做出的对案件事实的认可,未必就是其真实意思的表达或案件的真实情况,所以在民事诉讼程序及行政赔偿诉讼程序中,是不得作为对其不利的证据的①。在行政程序中据此进行案件的认定,亦需要慎之又慎。

 

四是根据相关材料,如加盖公章的工资表、结算单、合同书或工程量测算结果进行认定。在笔者查阅的18起判决中只有一起是这种情况,即广州倍彩涂料有限公司诉鄂尔多斯市东胜区人社局行政责令支付决定一案(2015东行初字第22号),而借以定案主要证据之一是属地公安派出所主导的由发包方、承包方与工人签订的所谓“三方劳动合同”。

 

五是单方进行认定,主要根据工人投诉时的单方陈述,结合地方法规对相对人的举证责任的规定,在其举证不能时,推定以劳动者的陈述为定案证据。但各地法院对推定依据的理解却不尽相同。在佛山市业兴建筑工程有限公司与封开县人社局行政管理二审判决书(2016粤12行终26号)中,劳动监察部门依据《广东省工资支付条例》(2005)第四十四条第一款的规定*,直接将劳动者投诉的工资金额认定为被拖欠的工资,得到了法院的支持。但在鄂尔多斯市凯创房地产开发有限责任公司与鄂尔多斯市东胜区人力资源和社会保障局,劳动保障支付决定一审行政判决书(2015东行初字第11号)中,劳动监察部门依据内容相似的规定——《内蒙古自治区劳动保障监察条例》第二十三条进行认定后却遭到法院否定**。

 

上述的处理措施游走在法律的边缘,可谓五花八门,但确属不得已而为之。即便如此,抛开是否合规的问题不谈,这些措施很大程度也是建立在偶然性的基础上,复制推广的可能性不大;实践中很多案件是通过协调、施压促谈等“和稀泥”的方式解决。还有一些根本无法解决,引发上访、复议、诉讼等一系列问题。劳动监察权力不足,尤其在调查取证阶段,现行法律赋予的权力在建设领域复杂的情况与“承担主体责任”法律语境叠加下,显得极为薄弱无力。如何将权力的行使从边缘地带拉至法律的中轴线上,唯有增加权力的体量,适当扩大劳动监察行政调查权力应引起立法机关的高度重视。

 

四、证明标准

 

1、证明标准之争

 

所谓证明标准是指“运用证据证明某一案件的事实应该达到一定的证明的程度,才能认为达到了该种证明程度的事实具备了作为定案事实的资格,而这个应该达到的证明程度就是在运用证据进行案件事实认定的时候应该达到的证明标准。”②证明标准是一个很复杂的问题,学界关注的重点多在司法证明方面,对行政程序证明标准的研究相对不足。而且由于行政诉讼与行政行为的特殊关系,行政诉讼的证明标准,行政程序的证明标准及双方的关系也有不同的观点。

 

有学者总结我国行政诉讼的证明标准有以下几种:“1、刑事、民事、行政三大诉讼实行同一证明标准,即确实、充分标准。”“2、行政诉讼与民事诉讼一样,仅要求某种占优势的盖然性。”“3、行政诉讼证明标准应和刑事诉讼证明标准相同,高于民事诉讼证明标准。4、行政诉讼证明标准具有中间性,低于刑事诉讼而高于民事诉讼的证明标准,并且取决于具体判决种类”③

 

而行政程序的证明标准有“一般的证明标准:清楚而有说服力;较低的证明标准 :盖然性优势证据;较高的的证明标准:排除合理怀疑”的分类④,有学者在此基础上将其细化为六种⑤。也有学者认为当以“主要证据充分确凿”为标准⑥。

 

对于二者的关系,有学者主张二者应该相同或基本相同,也有学者以二者证明对象不同来间接证明二者的不同。这里要引用的是姬亚平教授的观点,“行政证据的证明标准和行政诉讼的证明标准之间的关系应该是:司法机关在运用行政诉讼程序审查涉诉行政主体在作出该被诉行政行为时是否对有关案件事实的证明达到了法定的证明标准这一问题上达到一定的证明标准”。

 

2、欠薪案件的证明标准

 

《行政处罚法》规定,行政执法应遵守公正、公开的原则并以事实为依据。但此处的“事实”是指客观事实还是法律事实存在极大争议,背后涉及哲学上的认识论问题。笔者倾向于法律上的事实,劳动监察部门在处理案件时必须查明掌握案件的事实, 而查明掌握的案件事实是建立在依据证明规则对收集到的证据的证明资格、证明力进行综合审定,在其达到证明标准的基础上所呈现的法律上的事实,在一定时间段内其只能无限接近客观事实,但不是客观事实。证明标准在这里起一个刻度或标尺的作用,是案件定性的重中之重。

 

回到本文主题,以上文之例,当乙投诉欠薪时,劳动监察部门通常会责令A承担支付责任,那么明确的乙被拖欠的劳动报酬的金额,将是一个重要证据。但明确金额的实质就是一个行政裁决的过程,暗含在劳动监察程序中。坦率的说明确劳动报酬更应该通过民事审判的方式进行,这种行政权兜底的设计虽然出于效率的考虑,但忽视了行政证据理论与制度的缺陷,极易产生不公平问题。客观上对“恶意讨薪”等不诚信行为起到了纵容的作用。而且在证明标准问题无解的情况下,行政裁决是依照民事审判的要求以优势证据标准为主,还是以行政诉讼的诸多标准之一为参照,依此种标准裁决所认定的事实,又是否达到了行政复议及行政诉讼所要求的证明标准。每一个程序中的每一个经办人员会有不同标准的选择,如果进行数学上的排列组合计算数值不会小。而且如果在证明标准问题上无休止的纠缠下去,理论上一起欠薪案件会经过复议诉讼一审二审甚至检察院抗诉后的再审等一系列程序,毫无效率可言也增加了秩序的不安定。

 

再者,如果甲的行为达到了刑事违法的程度,按照《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条及《关于加强涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件查处衔接工作的通知》(人社部发〔2014〕 100号)的相关规定。劳动监察部门首先责令A进行支付,在A“有充足证据证明”已向甲支付了乙全部的劳动报酬,而甲仍未向乙支付的情况下,应责令甲承担支付责任。甲在经责令支付仍不支付的,当以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。⑦

 

而所谓“有充足证据证明”又是一个隐藏的行政裁决过程,也会产生证明标准之争。由于涉及行政执法与刑事司法的衔接,证明标准问题更为复杂。行政裁决是否要达到“排除合理怀疑”的证明标准,是否可为刑事程序所采纳仍存在很大争议。实践中很多劳动监察部门认为构成拒不支付劳动报酬罪的案件,被公安机关退回的原因就在于此。

 

行政诉讼的证明标准,行政程序的证明标准,行政诉讼的证明标准与行政程序的证明标准的关系,行政程序证明标准与刑事程序的证明标准的关系,几方各自在理论上的争论也是以行政手段解决建设领域欠薪案件的症结之一,如何拨云见日还有待理论与实务界的推陈出新。

 

五、几点建议

 

解决建设领域的欠薪问题,从根源来说当然是彻底杜绝层层转包及违法分发包行为,但这很可能会是个伪命题,因此在立足现状的基础上,笔者提出几点建议:

 

1、探索“用工主体责任”的实现路径。

 

从法律上彻底明确“用工主体责任”的内涵与外延,目前来说还为时过早,可以考虑从制度方面对其实现路径作出安排,强制行政相对人负担一定的随附义务,并适当加重其举证责任。

 

2、适当增强劳动监察部门的权力。如查询相对人银行账户的权力。从制度上作出规定,确保必要情况下劳动监察部门可以要求公安机关提前采取刑事调查措施。

 

3、对于涉及刑事犯罪的欠薪行为,可考虑设定明确的支付比例,当企业向不具备用工主体资格的单位或个人支付的工程费用达到这一比例时,视为“有充足证据证明”已向劳动者支付了足额的劳动报酬,从而回避掉标准混乱的证明过程。

 


注释: *因工资支付发生争议,用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的,劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。该内容列于2005版《广东省工资支付条例》第四十四条,2016年9月29日广东省第十二届人民代表大会常务委员会第二十八次会议对《广东省工资支付条例》进行修订后,列于第四十八条。

 

**《内蒙古自治区劳动保障监察条例》(2010)第二十二条 劳动者与用人单位就克扣或者无故拖欠工资报酬的具体数额、实际支付工资低于当地最低工资标准的差额或者经济补偿的具体标准存在争议的,用人单位负有提供有关支付凭证等证据的义务。

 

用人单位拒绝提供或者逾期不能提供证据的,劳动保障行政部门可以根据劳动者投诉时提供的材料及其他有关证据认定事实,责令用人单位限期支付;用人单位逾期不支付的,责令用人单位按照应付金额百分之五十以上一倍以下的标准计算,向劳动者加付赔偿金。

 

①《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条 在诉讼中,当事人为达成和解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。

 

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十六条 在行政赔偿诉讼中,人民法院主持调解时当事人为达成调解协议而对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。

 

②姬亚平著《行政证据制度建构研究》   中国政法大学出版社2015年11月第1版  第 69页

 

③吴振宇   《行政诉讼中的证据评价与证明标准》

 

④姬亚平 冯宪芬   《我国行政证据制度建构之研究》

 

⑤姬亚平著《行政证据制度建构研究》   中国政法大学出版社2015年11月第1版  第 102页至106页

 

⑥胡建淼著《行政法学》第四版 第570页

 

⑦见《关于加强涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件查处衔接工作的通知》(人社部发〔2014〕100号)一、(三)企业将工程或业务分包、转包给不具备用工主体资格的单位或个人,该单位或个人违法招用劳动者不支付劳动报酬的,人力资源社会保障部门应向具备用工主体资格的企业下达限期整改指令书或行政处罚决定书,责令该企业限期支付劳动者劳动报酬。对于该企业有充足证据证明已向不具备用工主体资格的单位或个人支付了劳动者全部的劳动报酬,该单位或个人仍未向劳动者支付的,应向不具备用工主体资格的单位或个人下达限期整改指令书或行政处理决定书,并要求企业监督该单位或个人向劳动者发放到位。


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