引言

 
建设工程行业中挂靠、非法转包、违法分包的情况屡见不鲜，最后实际施工的往往是没有参与到发承包关系中的实际施工人，最高院面对建筑业这一实际情况，在2004年通过的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第一、四、二十五、二十六条首次提出“实际施工人”这一概念，用以区别发包人、承包人、施工人等相关主体，尤其是第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。该条明确了实际施工人的诉讼地位。那么结合上述案例，挂靠情形下的实际施工人是否能依据《施工合同司法解释》第二十六条向发包人主张工程款？
 
一、何为“挂靠”、何为“实际施工人”


根据《施工合同司法解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。在司法实践中通常将“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程的行为界定为“挂靠”。而关于“实际施工人”的概念，最高院负责人在公布《施工合同司法解释》时答记者问中对“实际施工人”的阐释是：承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。最高院民一庭编著的《施工合同司法解释的理解与适用》一书中，解释实际施工人是指无效合同的承包人，包括借用建筑施工企业资质的名义承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形，也即是实际施工人存在的情形主要包括三类：挂靠、非法转包、违法分包。
 
二、《施工合同司法解释》第二十六条的出台背景和适用范围


最高院负责人在公布《施工合同司法解释》时解释：《施工合同司法解释》第二十六条的规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。同时，承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。基于此种考虑，《施工合同司法解释》第二十六条规定实际施工人可以向发包人主张权利。但在司法实践中，最高院对于该条也是在采取逐渐严格限制适用范围和严守合同相对性的原则。
 
2008年最高院法官冯小光在《施工合同司法解释》颁布实施三周年时指出，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或者总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。
 
2011年全国民事审判工作会议中，最高院明确对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。
 
2015年最高院民一庭庭长程新文在第八次全国法院民事商事审判工作会议《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中指出，对于建设工程司法解释第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。
 
根据《施工合同司法解释》第二十六条的出台背景和上述会议精神，一般而言，实际施工人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，只有特定情形下，以突破合同相对性为补充。司法实践中，特定的情形是指“实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现”或“实际施工人与发包人之间已经全面实际履行了承包人与发包人之间的施工合同并形成了事实上的建设工程施工合同关系”，否则应当受合同相对性的制约。司法实践中，对于突破合同相对性的特定情形在举证责任分配和裁判认定上，法院也是遵循严格审查和谨慎把握的态度。
 
三、挂靠情形下实际施工人能否向发包人主张工程价款


既然实际施工人包括挂靠情形下的实际施工人，那么上述案例中为何认为《施工合同司法解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，挂靠情形下的实际施工人不可越过被挂靠单位直接向发包人主张工程款？单从法条条文来看，《施工合同司法解释》第二十六条并未规定挂靠情形下的实际施工人不可以起诉发包人，大家在热议该案例的时候，似乎忽略了《施工合同司法解释》第二十六条的出台背景和适用范围的特定情形“实际施工人与发包人是否形成事实上的建设工程施工合同关系”的重要前提，这种特定情形也是上述案例认定不适用挂靠情形的重要前提，也即是：建邦公司并未提供证据证明其与中冶公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性。由此，笔者认为对于挂靠情形下实际施工人能否向发包人主张工程价款，最重要的衡量标准就是“实际施工人与发包人之间是否形成事实上的建设工程施工合同关系”。
 
1、挂靠情形下实际施工人与发包人之间形成了事实上的建设工程施工合同关系。
如果发包人在与被挂靠的施工企业签订建设工程施工合同时或者在后来的施工过程中，发包人知道存在实际施工人的事实，存在实际施工人借用被挂靠施工企业资质签订施工合同、组织施工的情况，尤其在施工过程中，发包人也明知挂靠人对工程自主组织施工、自负盈亏，发包人将工程款直接拨付给实际施工人账户，双方之间已建立了互相认可的意思表示，此时实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与被挂靠人之间的施工合同并形成了事实上的权利义务关系。依据民法和合同法的相关规定，该种情况下发包人与实际施工人之间已经直接形成了事实上的合同关系，在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。因此，笔者认为在有证据能够证明挂靠情形下实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系的情况下，挂靠实际施工人有权直接向发包人主张权利。
 
2015年四川省高级人民法院出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》【川高法民一（2015）3号】14.如何确定借用资质（挂靠）人主张欠付工程款的诉讼主体及责任承担？发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付责任的，应予支持。该解答更明确、直接地回答了挂靠情形下实际施工人可以向发包人主张工程价款的条件。
 
部分案例：海南省高级人民法院（2016）琼民终150号民事判决书、绵阳市中级人民法院（2016）川07民终2096号民事判决书等均支持上述观点。
 
2、挂靠情形下实际施工人与发包人之间未形成事实上的建设工程施工合同关系
 
如果发包人在与被挂靠的施工企业签订建设工程施工合同时或者在后来的施工过程中，发包人根本就不知情存在实际施工人借用被挂靠施工企业资质签订施工合同并施工的情况，那么发包人主观上一直认可自己是和被挂靠的施工企业之间存在合同关系，是和被挂靠的施工企业之间建立信赖关系的，而挂靠的实际施工人是不具有相应施工资质的，挂靠施工又属于违法，一般情况下应推定发包人与被挂靠施工企业订立合同时如果知道该挂靠人（实际施工人）就不会订立建设工程施工合同。因此，在没有证据证明挂靠实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系的情形下，挂靠实际施工人突破合同的相对性向发包人请求主张工程价款是没有请求权基础的，原则上也是不适用于《施工合同司法解释》第二十六条的，也即是上述案例中的裁判观点。此时的挂靠实际施工人、被挂靠施工企业、发包人之间应当按照合同的相对性原则有序主张权利义务（诉讼）。
 
部分案例：四川省高级人民法院（2016）川民终1118号民事判决书、山东省高级人民法院（2017）鲁民终1669号民事裁定书等均支持上述观点。
 
四、在挂靠实际施工人与发包人之间未形成事实上的建设工程施工合同关系的情形下，挂靠实际施工人如何主张工程价款？


1．通过被挂靠施工企业主张或提起代位权诉讼
当挂靠实际施工人与发包人之间未形成事实上的建设工程施工合同关系的情形下，挂靠实际施工人原则上不能向发包人主张工程价款。但挂靠实际施工人可以依据与被挂靠施工企业之间签订的内部挂靠协议通过被挂靠施工企业向发包人提出相应的工程价款支付主张。如被挂靠施工企业怠于向发包人主张工程价款的，则挂靠实际施工人也可依据《合同法》第七十三条的规定提出有关的代位权之诉以保障自己的权益。
 
部分案例：江苏省沭阳县人民法院（2015）沭开民初字第01522号民事判决书、江苏省泗洪县人民法院（2015）沭民初字第0285号民事判决书等予以认可可提起代位权诉讼的观点。
 
2. 出现“实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现”的特定情形
 
出现此种情况时，结合《施工合同司法解释》第二十六条的出台背景和上述会议精神，其实是合同相对性原则与农民工权益保护两对利益的冲突：原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人为被告的诉讼，以维护合同的相对性原则；同时在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，又准许实际施工人提起以没有合同关系的发包人为被告的诉讼，以保护实际施工人权益、保护农民工利益。但在司法实践中，有很多案例因挂靠实际施工人未能提供有力的证据予以证明存在“实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现”的特定情形而被驳回对发包人的起诉。
 
部分案例：江苏省高级人民法院（2015）苏民终字第00029号民事裁定书、江阴市人民法院（2015）澄民初字第00532号民事裁定书、通辽市科尔沁区人民法院（2017）内0502民初386号民事裁定书等均支持上述观点。
 
五、《施工合同司法解释二》（征求意见稿）中关于实际施工人的权利保护


在《施工合同司法解释二》（征求意见稿）实际施工人权利的保护第二十四条规定，第一种意见：实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理。实际施工人依据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人怠于向总承包人、发包人行使工程款债权，损害其利益为由提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。第二种意见：实际施工人依据《施工合同司法解释》第二十六条第二款规定提起诉讼的，应当符合下列条件：实际施工人有证据证明与其具有合同关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等情形，导致其劳务分包工程款债权无法实现。虽然，《施工合同司法解释二》（征求意见稿）出现了两种意见，但无一例外的坚持了合同的相对性原则，同时兼顾从保护农民工利益的角度保护实际施工人的利益，有利于社会稳定。
 
综上，在最高院作出的（2017）最高法民申3613号案件中，最高院以判例的形式进一步明确了《施工合同司法解释》第二十六条的法理基础，也明确了在挂靠情形下的实际施工人，只有与发包人之间建立事实上的合同关系的情形下才能适用该条向发包人主张工程价款。