建筑领域的农民工在工地因安全生产事故受伤实务中有两种处理方式，即按人身损害予以赔偿和享受工伤保险待遇，前者适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”通常判决包工头和建筑公司对伤者承担连带赔偿责任。而后者则适用《工伤保险条例》，认定农民工受伤属工伤，按工伤保险待遇由用人单位即建筑公司承担赔偿责任。司法实务中两种操作模式都有，但更多的还是按人身损害赔偿纠纷处理。由于两种赔偿方式在赔偿金额上有区别，通常后者高于前者，于是司法机关的裁决便受到人们的诟病，有律师甚至质问难道建筑领域农民工就没有工伤。在2011年4月22日第十一届全国人民代表大会常务委员会对《建筑法》作了修正，第四十八条增加了：“建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费。”一些地方政府也相应出台了包工头需要给农民工购买工伤保险的强制性规定。但建筑领域农民工受伤是否真能享受工伤保险待遇还不一定。

综观劳动争议仲裁委员会和人民法院对于农民工在工地做工受伤是否享受工伤保险待遇，核心问题在于农民工是否与建筑公司存在劳动关系。

由于农民工通常受雇于包工头，包工头口头与之约定按日工资多少元为计酬标准，月末直接用现金支付，既没有任何书面合同，也没有员工名册，更没有工资表。农民工由于文化素质等因素，也没有维权意识，受伤以后不仅不清楚建筑公司名称，甚至伤者对所做工程的名称都不清楚，更不用说与建筑公司在劳动合同。因此，要认定农民工与建筑公司有无劳动关系极不容易。

而认定工伤的前提是伤者与用人单位存在劳动关系，在没有劳动合同，而建筑公司又不认可的情况下，只有先通过确认劳动关系的仲裁。作为伤者及其代理律师理由是建筑公司将工程违法分包给了没有资质的包工头，按照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）第四款之规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”因此，建筑公司应当承担工伤赔偿责任。

而持相反意见建筑公司会认为，按照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一款：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； (二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； (三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。建筑公司并未对农民工进行劳动管理，也不是从事用人单位安排的有报酬的劳动。人民法院也以此理由判决驳回伤者要求确认劳动关系的诉讼请求。

对于两种观点，笔者更赞成农民工享受工伤保险待遇，理由是：

首先，从《建筑法》规定来看，“建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费。”，这是法律对建筑施工企业设置的义务，一些地方政府也出台了相应的规定，包括深圳、西安等地，进一步明确了建筑施工企业为农民工缴纳工伤保险的具体操作。如果广大的农民工不纳入建筑施工企业职工的范围，则该规定将成一纸空文。

其次，从建筑工程费用项目组成的角度讲，建筑施工企业投标报价时所列规费就包括了工伤保险费，一般是按工程价款的一定比例缴纳，既然施工企业所得工程款中包括了工伤保险费，应当依法予以缴纳。

再次，从社会效果来看，建筑施工企业将工程违法分包给不具备用工主体资格的包工头等因违反法律的禁止性规定而无效，如果适用《人身损害赔偿司法解释》判令建筑施工企业仅承担连带赔偿责任，显然于理不合。建筑施工企业容易抱侥幸心理，不愿为人数众多的农民工缴纳工伤保险，即使发生生产安全事故造成农民工伤害，也是由包工头承担责任，建筑施工企业最多承担连带赔偿责任，承担责任后还可以向包工头追偿。既然《建筑法》明令禁止建筑施工企业违法分包、转包，对这种行为就应当有所惩戒，倘若还让违法者从中获利，显然不利于法律执行和社会导向。

第四，建筑施工企业所谓未对农民工进行管理的理由不能成立。按照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一款：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； (二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； (三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。建筑施工企业与农民工符合法律规定的主体资格；而且建筑施工企业制定的各种劳动规章制度也适用于农民工，包括安全管理，如上班时必须戴安全帽、不得酒后上岗等，至于单位是否对农民工进行严格的管理完全是其内部管理问题，倘若以此为由否定劳动关系的存在，任何一家建筑施工企业都能凭此脱责。而农民工所从事的劳动是建筑施工企业业务的组成部分当无争议，并且包工头也受建筑施工企业的管理，他们之间的分包合同通常都约定必须服从项目部的统一管理。因此，农民工实质上也是受建筑施工企业管理支配的。包括建设部也规定建筑施工企业应将工资直接支付给农民工，而不可支付给包工头。

最后，农民工享受工伤保险待遇与《人身损害赔偿司法解释》第十一条规定的雇主责任并不矛盾，在第十一条第三款就规定了适用工伤保险条例的，不适用该规定。