一、概念 建设工程优先权，指在发包人未按合同约定支付工程款的情况下，建设工程的承包人对其所依据工程承包合同而建造的建设工程享有的优先受偿权。 建设工程优先权的官方说法是“建设工程价款优先受偿权”，实践中有人称做“建设工程价款优先权”或“建设工程优先权”，本文采纳“建设工程优先权”的说法。   二、法律条文 有关建设工程优先权的规定，主要是两个方面： 1、《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。” 这一规定太原则、太简略，在实际操作中存在着诸多疑问，不具有可操作性。正是如此，《合同法》出台的时候，很多金融机构并未对此引起重视，仍高枕无忧的认为建设工程优先权的效力次于抵押权，而当《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》出台并明确建设工程优先权的效力优于抵押权之后，才一石激起千层浪，在金融界内引起不小的震动。因为当金融机构基于贷款合同而对建设工程享有的抵押权遭遇承包人基于承包合同而对建设工程享有的建设工程优先权后，金融机构的抵押权将落空，无法保证其贷款的回收。 2、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号），此批复就建设工程优先权与其他抵押权或债权的优先效力、优先权范围、行使期限等问题作出了规定。批复的出台，使得合同法有关建设工程优先权的规定具备了一定的可操作性，但仍存在诸多的疑问。   三、建设工程优先权的性质 建设工程优先权的性质，目前理论界有三种观点：留置权、优先权、法定抵押权。 1、留置权 对于不动产而言，因其“不动”的特殊性，一般没有被留置的可能。因此传统的民法原理及《担保法》都认为，留置权只适用于动产（《担保法》第82条）而不适用于不动产，因此将建设工程优先权定义为留置权不符合基本的民法原理，本文不采纳留置权的观点。 2、法定抵押权 有相当一部分学者采纳法定抵押权的观点，特别是梁慧星教授发表《合同法第286条的权利性质及其适用》后。 梁慧星是《合同法》的主要起草人之一，该文通过对《合同法》的设计、起草、讨论、修改、审议的立法过程的全面阐述，说明建设工程优先权从起草开始，就被赋予了法定抵押权的意义，因此其性质为法定抵押权。 根据物权法的相关理论，抵押权作为一种担保物权，其生效的方式有两种：动产是交付生效，不动产是登记生效；其行使方式为：向人民法院提起诉讼，主张行使抵押权；另外，根据担保法的规定，抵押双方还应当签定书面的抵押合同。 如果同意建设工程优先权是“法定抵押权”，即担保物权的一种，那么我们必须承认，建设工程优先权应当签定书面合同，登记后发生效力并应以向人民法院提起诉讼的方式来行使权利。 而从上述法律条文可以看出，建设工程优先权直接由法律规定，无需签定抵押合同，无须办理抵押登记，其行使方式为直接向人民法院申请拍卖而不是提起诉讼。 另，法定抵押权与约定抵押权同属抵押担保物权的范畴，按理说应当根据成立在先或登记在先的原则来确定受偿的先后顺序，但根据最高法院批复，法定抵押权不论是否成立先或在后，也无须登记，均优于约定抵押权。 因此，笔者认为梁教授对建设工程优先权的定性与法律条文或传统理论存在一定偏差。本文不采纳其观点。 3、法定优先权 所谓优先权，是指由法律直接规定的，债权人对债务人的特定财产享有的优先受偿的权利，优先权是一种法定权利，无须约定也不得以约定而创设。优先权的渊源为罗马法，后为《法国民法典》接受。 我国关于此类优先权的规定，见于《海商法》及《民用航空法》，《海商法》第二章第三节，有关于船舶优先权的详细规定；95年版的《民用航空法》第三章第三节有关于民用航空器优先权的详细规定。 据一般理论及上述规定，我们可将优先权最核心的特征归纳为如下两点： 1、优先权产生于法律的直接规定，不由当事人约定； 2、优先权不以登记为前提，也不以占有为前提。 因此，结合优先权的上述特点，笔者认为，建设工程优先权应当定性为法定优先权。笔者在明确建设工程优先权的法律性质后，发现人大王利民教授也持此观点，鉴于笔者乃全中国众多律师当中的普通一员，能在此问题上与法学大家的观点不约而同，倍感荣幸啊！ 另，似乎最高院关于工程价款优先权的批复也倾向于“法定优先权”之说，再次倍感荣幸一翻！   四、建设工程优先权在适用中的若干问题 1、行使期限问题 根据批复第四条，建设工程优先权的期限为6个月，自工程竣工之日或约定竣工之日起算。 这个“或”字让人很是费解，比如约定工期是1年，实际竣工是9个月，应以哪个日期为准？再比如约定工期是1年，实际竣工是1年半，又该以哪个日期为准？笔者不清楚作出这样的规定是出于什么考虑，这给法官留下了很大的自由裁量空间。 建设工程优先权制度设立的背景是当时房地产行业严重的拖欠承包费现象，并因承包费的拖欠而直接产生了大量民工工资的拖欠，由于承包人无法确保其承包费的收回，也出现了很多拒绝移交已完工工程的现象，这些现象在一定程度上影响了房地产的持续发展和社会稳定。因此建设工程优先权制度的设立宗旨，是为了更好的维护承包人的权益。根据这一立法宗旨，笔者认为对于建设工程优先权的起算日期，应从维护承包人利益的角度来适用。 当然，还存在另一种解释，即：在工程实际竣工后主张优先权的，以实际竣工日期为准；在工程实际竣工前主张优先权的，以约定的竣工日期为准。但这种解释的成立必须依靠另一观点的成立，即：在工程实际竣工前也存在优先权并可以在工程实际竣工前主张优先权。 《合同法》第286条对于优先权的行使条件只有短短的一句话：“发包人未按照约定支付价款”，这里所说的价款是否包括了预付款、进度款、结算款在内？比如进度款未支付，承包人是否可在工程未竣工的情况下行使优先权？怎么行使？直接将“半截楼”拍卖？ 梁教授的观点是：只有在建设工程竣工后才成立优先权，竣工之前不存在优先权。当然也就不存在竣工前优先权的行使期限问题。 简言之，建设工程的竣工实际牵涉到两个问题：一是竣工时间作为优先权行使期限的起算点；二是竣工作为优先权是否成立的标志。 2、建设工程合同的范围问题 《合同法》第269条规定：“……建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”另外，在总包的模式下，还存在专业分包人及劳务分包人。是否建设工程的优先权都适用于所有这些承包人？ （1）、施工合同自不必言，勘察设计合同呢？解决这个问题，还是需要从设置建设工程优先权的立法目的谈起。通过以上介绍我们知道，设置优先权是为了防止拖欠民工工资的现象和承包人拒不移交工程的现象。勘察、设计合同作为需要专业资质的合同，在履行的过程中一般不需要招聘民工，不存在所谓民工工资问题；另，勘察设计合同履行中一般无须占有建筑物，不存在施工人那样拒不交付工程的现象。 因此笔者认为，建设工程优先权不适用于勘察、设计合同； （2）、对于专业分包人和劳务分包人是否适用建设工程优先权？专业分包人的工程款直接涉及到工程竣工后的移交、验收问题，比如消防工程分包人如拒绝提交消防资料，将导致工程无法验收；劳务分包人的工程款直接涉及到民工工资问题。如立法目的上看，似乎应当纳入优先权的范畴，但在理论上存在重大的瑕疵。 从合同的相对性原则而言，发包人只与总包人形成了合同关系，而建设工程优先权是基于《合同法》而来，《合同法》的基本原则之一是合同的相对性原则，如果允许分包人享有建设工程优先权，将直接冲击相对性原则，恐有不妥。 另从分包人的权利救济途径而言，当其工程款无法得到保障时，完全可以向总包人主张权利，也可将总包人在发包人处的债权进行保全，在总包人怠于行使对发包人的权利时，分包人还可以根据代位权的规定直接向发包人行使权利。也就是说，分包人的权利完全可以通过合同法及诉讼法的规定得到充分的保障，而无须另外赋予其建设工程优先权。 因此笔者认为，分包人无须享有建设工程优先权。 注：分包人对发包人行使代位权是否包括建设工程优先权？《合同法》第73条关于代位权的规定中，有“该债权专属于债务人自身的除外”之语，建设工程优先权是否是“专属于债务人自身的债权”？ 3、优先权的债权范围 优先权的保障范围是否包括因违约而应向承包人支付的违约金及实际损失，是否包括承包人应向第三方支付的材料款？ 批复第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。” 这一条款在适用中需要注意几个问题： （1）、此规定印证了笔者关于分包人不享受优先权的观点 “包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用”一语，说明承包人为完成工程而向第三方购买材料的材料款、工作人员报酬等，均应由承包人向发包人主张，而不是由第三方直接向发包人主张。所谓“等”，笔者认为也包括了专业分包工程的工程款、劳务分包的民工工资。 其实，在一般的施工合同中，工作人员报酬、材料款、分包工程款、民工工资等均已纳入施工合同约定的工程款中，发包人按约定支付给承包人的工程款当中，已经含概了上述全部款项，这个规定在笔者看来，有点多余。 （2）、批复第三条所说的“实际支出费用”，当然不包括因发包人违约而应向承包人承担的违约金，因为承包人并未“实际支出”。 因发包人违约而给承包人造成的损失（比如向第三方或分包人应承担的违约金，被第三方索赔的经济损失），可以是未实际支出的，也可以是已实际支出的，无论如何，根据“不包括承包人因发包人违约所造成的损失”的规定，均排除在承包人向发包人主张优先权的范畴之外。 （3）、如第（2）项所说，发包人向承包人应承担的违约金、发包人给承包人造成的经济损失、承包人向第三方应承担的违约金和经济损失，均被排除在优先权之外，那这些违约金和损失该通过什么救济途径来解决？似乎只能另行提起违约之诉。这又是否会对“一事不再理”的诉讼原则构成冲击？难道对于一个违约行为，可以先就主债权（比如借款纠纷中的本金）启动一次司法救济，然后再就从债权（比如延期还款违约金）启动第二次司法救济？除非认定第一次主张的工程价款优先权并非一次完整的司法救济，但这是多么荒谬的说法。 （4）、批复对于建设工程优先权的保障范围采用了“实际支出”的说法，那么在实际支出和合同约定存在差异的情况下，该怎么办？ 比如合同约定每月支付工程进度款200万，发包人未支付，于是承包人提出优先权请求，最后法院审核，发现该月承包人实际支出费用为100万，这种情况下，优先权的额度是200万还是100万？如果认定200万，但200万并未实际支出，与批复不符；如果认定100万，那么对于发包人未按约定支付200万的违约行为，是否由承包人再次提起违约之诉来得以救济？ （5）、建筑和建设 笔者没有搞清楚的是，在批复的用语中有“建筑”，也有“建设”，是对两者加以区别对待呢还是拟订批复时的疏忽？如果是对两者加以区别对待，为什么不能在批复中另加一条予以阐明？ 当然从一般意义上理解，建筑专指施工而建设包括施工、勘察、设计。两个用语在批复中是否存在法律区分，直接影响本文相关观点的正确性。笔者在本文拟订中，未将建筑和建设进行区分，视为同意。 4、优先权的标的物范围 （1）、是否包括该工程范围内的土地使用权？ 《合同法》第286条及批复均为明确规定，参考《担保法》第36条、《物权法》第182条及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封扣押冻结财产的规定》第23条的规定来看，在抵押和查封过程中，建筑物与其相对应的土地使用权均是一并抵押、一并查封，既然一并抵押，当然也就一并享有抵押的优先受偿权。 抵押权与本文所说的优先权均属担保物权的范畴，因此笔者认为，在承包人要求行使优先权时，可以请求将建筑物及其土地使用权一并进行处置，就处置所得的全部价款（房屋价款及土地使用权价款）都享有优先受偿权，即：建设工程优先权的效力应及于该建筑物本身及其土地使用权。 （2）、是否包括该建筑物的内部设施、设备？ 在一些建设工程合同中，承包人（特别是总包人）不仅负责主体结构的修筑，还负责消防设施安装、房屋内部装修及内部家电家具等设施的购买和安装。那么承包人行使优先权时，其标的物是否包括这些设施设备？笔者认为需要参考如下标准： A、是否固定在建筑物上并与建筑物形成一个整体 比如地板砖，已经固定在建筑物上并与之形成一个整体；比如屋顶安装的灯饰，从一般意义上说，也应当视为与房屋形成一个整体；再比如电视机或非固定家具，由于其并未与建筑物形成为一个不可分割的主体，不宜将其作为优先权的标的物。当然，实践中还有很多种情况无法一一列举，比如空调挂机，是否属于固定物？比如挂在墙上的等离子电视或挂在屋顶的吊扇，是否属于固定物？对于“固定”的理解因人而异，这只能依靠法官的自由裁量权予以解决。 B、是否属于建设工程合同约定的工程范畴 比如在建设工程合同中，约定承包人的义务包括安装各种设施设备，承包人依据合同所进行的安装，应当属于优先权的标的物；但如果合同并未约定，而是承包人自行安装的（假设承包人已经傻到了这个地步）或者发包人自行安装或者建筑物的承租人自行安装的，则不应属于优先权的标的物。 C、是否保留所有权 假设承包人在购买设备进行安装时，与第三方的合同明确约定承包人在付清款项前，第三人保留所有权，那么承包人的优先权当不得及于该设备。 （3）、当多个承包人均提出优先权时，其优先权的效力是及于整个建筑物还是及于承包人自己所建造的部分？ 这个问题似乎可以借鉴担保法的相关规定来解释，即：当整个建筑物产权不可区分的情况下，每个承包人均可要求对整个建筑物进行拍卖，并就拍卖的全部价款优先受偿；反之，则可分别就自己所建造部分要求拍卖并优先受偿。 5、建设工程优先权的例外 不得行使建设工程优先权的情况基于《合同法》第286条所规定的“除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外……”而来。 什么是“根据工程性质不宜折价、拍卖”？笔者认为，包括但不限于如下工程：希望工程所修建的学校；军事设施；政府办公设施；桥梁、隧道、公路等涉及公共利益基础设施；水利设施等等无法一一列举，由人民法院自由裁量。 6、合理期限 根据《合同法》286条的规定，行使建设工程优先权首先要催告发包人在合理期限内付款。至于合理期限的时间长短没有明确规定，由人民法院自由裁量。 7、优先权与抵押权 批复已经十分明确的规定，优先权优先于抵押权，而不论抵押权的成立先后。笔者认为可从以下几个角度来理解这一规定： 首先，从其产生原因来看，优先权基于法定，而抵押权基于约定，法定大于约定，符合一般法理。 其次，建设工程合同从本质上说属于承揽合同的一种（《合同法》第287条），承揽合同中，为保护承揽人的权益设置了留置权，且根据《担保法》的规定，留置权优先于抵押权。因此，即便将优先权理解为留置权，也应当是优先于抵押权的。 8、优先权与消费者权 批复第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。立法意图十分明确，消费者是生存权利而承包人是经营权利，经营权理所当然的让位于生存权，这符合特殊保护消费者的原则，但这一条款的适用需要解决两个问题： （1）、什么是消费者？ 因投资性需求而买房者（温州炒房团），算不算消费者？ 为防范通货膨胀带来货币贬值的风险而购买两套以上房屋的人，算不算消费者？ 购买商业门面的自然人，算不算消费者？ 法人为解决职工住宿问题而购买的房屋，算不算消费者？ 疑问很多，还是那个原则：自由裁量。但我们必须认识到，自由裁量是一种权利，权利很容易滋生腐败…… （2）、什么是大部分？ 50%—99%都可称为大部分，那到底是多少呢？还自由裁量？ 9、优先权行使方式的特殊性 前文中已谈到，优先权的行使包括两个步骤和三个办法： （1）、两个步骤：1、催告；2、行使优先权。 （2）、三个办法：1、协商作价；2、申请法院拍卖并优先受偿；3、提起诉讼，在执行中优先受偿。 也许有人会认为，不存在第3种办法，但是根据批复第1条的规定，以诉讼的方式来行使优先受偿权是可行的，当然前提是承包人提出了优先受偿权的诉讼请求。 需要特别注意的是第2种办法的性质，这里规定的是“申请法院拍卖”，而不是“提起诉讼”。根据梁慧星教授的观点，在建设工程优先权的行使方式上，未采纳《担保法》所规定的“提起诉讼”的方式，而改为“直接申请法院进行拍卖”，即由“对人诉讼”变更为“对物诉讼”。在民诉法专门规定此种执行程序之前，可参照民诉法有关执行程序的规定，但当发包人就此提出异议时，应当终止执行。由承包人另行起诉。 笔者资历浅薄，无法对梁教授所设计的这一程序进行评判断。但笔者结合目前的司法实践认为，这个程序就好象“支付令”程序一样没有实际意义，几乎没有发包人会坐视法院进行拍卖而不管不顾，势必会在第一时间提出异议，以达到终结此程序的目的。 当然，有学者认为《合同法》所规定的“申请法院拍卖”就是指不经过任何审判而直接进入执行程序，不存在因发包人的异议而终止的情况。笔者认为，审判是执行的前提，这是诉讼法的基本程序，审判程序的各个流程都经过了周密设计，以保护各方当事人的合法权益，如将审判程序删除而直接进入执行程序，似乎无法切实保护发包人的合法权益，有矫枉过正之嫌，也不符合现代诉讼法的基本法理。 10、无效的承包合同是否享有优先权 对于因建设依据违法而应当拆除的建筑物，不应当给予优先权，这基本上没有争议。 对于其他原因而导致的建设工程合同无效，其承包人是否能享有优先权，争议颇大。认为应当享有的理由，主要是根据相关司法解释，即便合同无效，但当建筑物质量验收合格的，可以按照合同约定来处理工程价款问题，工程价款优先权也属于工程价款问题之一，当然也应当享有；认为不应当享有的理由，主要是优先权基于合同而产生，合同既然无效，当然不能享有优先权。司法解释关于无效合同的工程价款参照合同约定来处理的规定属于保护承包人基本利益的特殊规定，不能将特殊规定一般化而放之四海皆准。 笔者认为无效合同不应当享有优先权，理由基本一致。 另笔者认为，通观建设工程优先权的规定，对优先权行使有很严格的限制，如与消费者权顺位、行使期限、行使步骤、行使标的物、保障范围等等，很明显能感受到立法者的立法宗旨在于保护承包人的基本利益的基础上，不随意扩大优先权的适用范围。从这一立法宗旨来看，无效承包合同不应享有优先权。况且，经由一般救济途径的诉讼、保全、执行等措施，已经足以保护无效合同承包人的工程价款，没必要在优先权问题上将无效合同与有效合同给予同等对待。 11、工程价款的债权转让后，受让人是否享有优先权 这个问题争议不大，优先权的设置目的主要是为解决民工工资及拒不移交工程的现象。按照通常的理解，当一个债权转让后，转让人理应从受让人处获得与转让债权相符的对价（转让款），这个对价应当基本能解决承包人面临的窘境，否则承包人绝不愿意转让。既然承包人的问题通过转让得以解决，而受让人作为新的债权人，其接手债权的目的无非是为了获得更多的经营利益，对于此种经营利益似乎没有必要给予特殊的保护，另根据合同法有关转让的规定，专属于债权人自身的债权不得转让，笔者也认为建设工程优先权应当是专属于承包人而不得由第三人享有，否则可能出现道德风险。如发包人为了对抗银行的抵押权，可由其关联企业或特定自然人出资收购承包人的债权，如优先权一并转让，那么关联企业可以建设工程优先权对抗银行抵押权，从而影响到金融机构的合法利益。   12、项目整体转让给其他开发商后的优先权问题 此问题分两种情况：一种情况是在项目建设过程中的转让，这种情况在实践中应该很少出现，因为在项目建设过程中进行转让的话，实际包括了合同权利义务的概括转让，也包括了土地使用权等资产的转让，需要从新办理全套的施工手续。既然包括了合同权利义务的转让，那么优先权作为承包人的合同权利之一，自然也随之转让。 项目建设完成后的转让，其实质就是商品房等资产的转让，应参照批复第二条处理，受让方不是消费者，不应享有优先权。 需说明的是，此处所说转让并非股权转让，开发商股权的转让一般不影响外部债权债务的承担。 13、优先权与所有权的冲突 比如在工程款未付清的情况下，建筑物的所有权转让给了第三方并办理了过户手续，但此时第三方并未支付“大部分”房款。 笔者认为，在此情况下，如能办理过户手续，说明承包人已经将工程及施工资料交付给了发包人，否则无法办理过户手续。所有权与担保物权而言，必然所有权优先，因此当办理过户手续后，优先权不得对抗所有权。