多手转包产生的建设工程施工合同纠纷中的被告如何确定

多手转包是建设工程施工合同纠纷中常见的问题，特别是实际施工人在拿不到工程款时，往往会以合同为依据起诉上一手转包人，而实践中上一手转包人可能没有履行能力，这就会涉及其他承包人或发包人。

处理该问题的主要法律条款系《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

下面是各地对26条的解读：

一、《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（2011年12月2日鲁高法（2011）297号）中，关于实际施工人的诉讼地位和发包人责任的性质问题中规定：

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人(俗称“包工头”)，但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。

依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人直接起诉发包人请求支付欠付工程价款的，为查明案件事实，应当追加转包人、违法分包人为共同被告；实际施工人直接起诉转包人或者违法分包人请求支付工程价款的，不得追加发包人为诉讼当事人。

依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人起诉发包人请求支付欠付工程价款的，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程价款的责任，发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程价款的连带责任没有法律依据。

二、、重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见（2007）：

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人可以直接起诉发包人，请求发包人在拖欠工程款的范围内承担清偿工程款的责任，并追加承包人、转包人或者违法分包人为共同被告或者第三人。此种保护实际施工人的规定在实践中不应过于泛化。如实际施工人未向发包人主张权利，被挂靠的施工企业基于合同关系向发包人请求支付工程款，发包人以施工企业不是实际施工人为由提出抗辩并拒绝支付工程款的，人民法院不必然追加实际施工人为第三人，但应将诉讼情况通知实际施工人；发包人要求扣除其向实际施工人的已付款，经审查确已支付且付款正当的，可以支持。

三、《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012）：

“……18、《解释》中“实际施工人”的范围如何确定？

《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。

建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照工资支付的相关法律、法规规定及《北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见》妥善处理。

19、违法分包合同、转包合同的实际施工人主张欠付工程款的，诉讼主体如何确定？发包人的责任如何承担？

实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权追加发包人为共同被告；实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。……”

四、最高法院法官解读

最高法院民一庭法官冯小光对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的解读如下：

《解释》第26条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。

因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。为了有利地保护农民工合法权益，《解释》第26条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。从该条的规定看：

一是实际施工人可以发包人为被告起诉。从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。

二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。基于此种考虑，《解释》第26条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。

三为了方便案件审理，《解释》第26条还规定，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，考虑到案件的审理涉及到两个合同法律关系，如果转包人或者违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实没有办法查清，所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人；实际施工人可以发包人、承包人为共同被告主张权利。这样规定，既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。

另，他在律师培训课程中讲解该条款时明确，“最高法院为了保护农民工的利益，在这一条开了一个特殊的通道：如果上一手不在，还可以往上告，把那些人追加为当事人；在适用第二款的情况下，我们主张的观点是所有的合同都是无效的”。

关于该问题，有如下观点争议：

1、第一种观点认为，实际施工人不能直接选择起诉总承包人、转包人、分包人。根据合同的相对性原则，实际施工人仅与其上一手的转包人或者发包人发生合同法律关系。若允许实际施工人直接选择起诉总承包人、转包人、分包人，势必与债的相对性原则相悖。目前司法实践有些法官持此观点。

2、第二种观点认为，实际施工人在有条件的情况下，可以直接选择起诉总承包人、转包人或分包人。条件如下：1、实际施工人的合同相对方发生破产、下落不明等将导致无法从合同的相对方取得工程款情形，若不起诉总承包方，工程款将难以取得；2、实际施工人以上各承包方签订的《建设工程施工合同》(包括总包、分包、转包等)全部无效。如果实际施工人的前手，例如，总承包方与分包方签订的《建设工程发包合同》有效，那么实际施工人只能追究到分包方为止;这种情况下，总承包方只对与自己有合同关系的分包方负责。3、实际施工人起诉承包方的权利只能由实际施工人自己行使。

3、第三种观点认为，实际施工人可以直接选择起诉总承包人、转包人、分包人。最高院司法解释第26条的出台，目的就是为了保护农民工的合法权益，该条已经明确了在建设工程施工合同领域对合同相对性的突破。该条已明确规定了“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，再结合实际施工人可以直接起诉发包人的规定，可以推出实际施工人可以起诉与其没有合同关系的转包人、分包人。且，合同无效以后，合同的相对性也已减弱。

从以上分析可以看出，第三种解读比较符合最高院司法解释的本意，但在实际司法实践中有的法官还是坚守合同相对性原则。