多年来，由于房地产业经济的兴起及市场波动，导致大量建设工程施工合同纠纷案件层出不穷，而且争议大、标的大、处理难度大，不易调解，上下几审的情况较为普遍，处理意见不一致亦司空见惯。本人针对审判实践中遇到的此类常见及较为突出的问题发表下个人看法，以供参考及商榷。

    一、因不具备建筑资格的自然人借用具备建筑资格企业的建筑资质签订建设工程施工合同的情形。

    如今的建筑行业，尤其中小城市的建筑行业，具备建筑资格企业几乎都不直接进行实际建筑业务，而是靠出借建筑资质收取管理费用，一般都会和借用建筑资质人签订内部协议，用来确保建筑利润及规避市场风险。而此种情况，房地产开发企业多数均心知肚明，但由于为了能够因此降低建筑成本或出于现实情况无奈的原因，对此情况默然而受。而由于借用建筑资质人的建筑资金缺乏、建筑业务水平低和施工不规范及信誉差等原因，导致施工中停工、窝工、返工、质量不过关，甚至中途不负责任逃之夭夭的情况时有发生，进而产生纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第(2)项规定，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”应认定为无效合同。而在审判实践中，多数情况房地产开发企业不掌握施工人借用资质的证据，而施工人及出借资质的建筑企业均不主动提供借用资质的证据，导致此类合同均被认定为合法有效；只有在出借资质的建筑企业企图逃避法律责任及实际施工人为了促使人民法院认定合同无效达到认定合同约定价款无效而进行鉴定评估的情况下，施工人及出借资质的建筑企业才会主动提供借用资质的证据。

    《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。不具备建筑资格的自然人借用具备建筑资格企业的建筑资质签订建设工程施工合同的情形在房地产业所造成的危害是显而易见和隐患重重的，人民法院在审理此类案件时，不仅应从案件本身出发妥善处理矛盾纠纷，更要从为当地的经济建设保驾护航的大局出发，呼吁当地政府部门严格审查和严厉打击借用资质进行建筑业务的行为，亦可依法向当地政府部门进行司法建议，以达到处理一案教育一片进而逐步规范建筑市场的作用。

    二、人民法院应主动审查建设工程施工合同是否进行了合法有效的招投标程序，并会同政府部门加大对违反《中华人民共和国招标投标法》的违法行为打击力度。

    《中华人民共和国招标投标法》及相关法律法规虽规定和规范了签订建设工程施工合同的招投标程序及规则，但在实际运行中，严格按照此程序要求进行招投标的情况少之又少，几乎成了走过场搞形式，先签合同再补招投标程序、发包方同承包方相互串标及暗箱操作违反招投标规则等现象比比皆是，使得为了确保重大建设项目工程质量而出台的招标投标法成了一纸空法。人民法院在审理建设工程施工合同纠纷中，应主动审查该建设工程是否必须进行招投标程序及招投标程序是否符合《中华人民共和国招标投标法》及相关法律法规规定；对于不符合法律规定的建设工程施工合同，应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第(3)项关于“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，应确认为无效建设工程施工合同。

    《中华人民共和国招标投标法》第六章及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六章均规定了对违反招投标程序的违法行为之法律责任，但法院审理此类纠纷时，即使发现了违法行为，亦只能依照法律规定确认合同无效，对违法行为的处罚和追究却无能为力，究其根本原因乃因政府部门审查不力、执法不严、违法不究所致。对此，人民法院应根据案件审理的实际情况，按照法律尚能够追究责任人法律责任的，及时向相关政府部门进行司法建议对责任人进行惩处，进而促使《中华人民共和国招标投标法》的落实和执行。

    三、建设工程施工合同履行期间，承包人以工程进度款拖欠为由长期停工，双方当事人无法达成协议的情形，人民法院应及时解除合同，工程进度款纠纷应另案解决。

    近年来，建设工程施工合同发包人起诉要求解除合同的案件比较突出，尤其表现为双方当事人因工程进度款结算无法形成一致意见，承包人长期停工导致合同无法履行。本人根据审理过的此类案件总结和分析了产生纠纷的原因，大致具有以下情形：1、工程阶段约定不明，致工程进度款支付时间产生争议；2、工程进度款结算标准约定不明，致支付数额产生争议；3、对承包人合理停工情形约定不明；4、以停工要挟增加工程价款或进度款情形。在这几类情形中，其中第四项尤为突出，一般在签订建设工程施工合同初期，由于承包人急于招揽工程，对发包人提出的条件未能客观分析就签订合同，在履行合同中无法达到合同约定要求及合同约定价款无法满足施工需要，故只能规避合同进行停工或动员民工信访上访，以达到提高合同价款或进度款的目的。对于此类要求解除建设工程施工合同的案件，虽然发包人要求解除合同，但由于解除合同后会为后期工程行政审批手续带来不便，所以并非其真实意愿，人民法院应客观及时分析形成纠纷的原因，对症下药，加大调解力度，促使双方当事人和解继续履行合同；对于确实无法调解的，应确定合理停工和长期停工的界定，若承包人坚持不予复工，停工行为导致合同不能如期完工，人民法院应依照《中华人民共和国合同法》关于合同解除的规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第八条承包人“明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的”的规定及时解除合同，发包人有权对后续工程另行发包。对于双方当事人关于工程款结算纠纷及造成合同解除的责任赔偿是否应合并审理，本人认为在调解处理时可以一并处理，在调解无果情况下不应合并审理，应告知另案处理，其原因为：1、一诉为确认之诉，一诉为给付之诉，不能合并；2、工程款结算纠纷可能涉及鉴定评估，审理期限长，不利于项目工程的继续施工，避免给发包人造成更大的经济损失或侵害第三方合法利益。

    四、无效建设工程施工合同的工程款结算处理应将合同法关于无效合同的过错处理基本原则同审理建设工程施工合同纠纷的司法解释相结合。 

    依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条规定的三类建设工程施工合同应确认为无效建设工程施工合同，结合目前建筑市场大量存在的借用建筑资质和招标投标不合法情况，故形成纠纷的建设工程施工合同几乎均会被人民法院确认为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第三条规定了无效建设工程施工合同在工程质量验收合格和不合格两种情况下的工程款处理情形，在这里我们着重讨论下第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定。从本条规定字面去理解，一是建设工程须经竣工验收合格，二是承包人请求，三是合同约定工程价款须明确，三条件具备才可适用；但司法实践中，承包人因种种原因不要求按照合同约定支付工程价款而要求按照政府及市场指导价据实结算时如何处理，再者合同约定工程价款不明确或约定计价标准被废止等情况下如何处理？有人认为，此条立法本意是参照有效合同进行的，按照合同当事人公平原则，不仅承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，发包人亦应请求参照合同约定支付工程价款。本人认为若不符合此条规定条件进行适用是不妥的，毕竟此条法律规定是明确的，如果“承包人请求”不具备或合同约定工程价款不明确，即使发包人要求也无法适用；若按照合同约定价款无法进行结算工程款，可按照政府及市场指导价据实进行结算，然后结合《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的无效合同过错责任进行分担；如果过错方在承包方，过错分担比例可将按照合同约定价款进行结算的数额作为参照，进而实现《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定的立法本意和目的；如果过错方在发包方，据实结算工程款虽可能高于合同约定结算，但其就应当承担造成合同无效的责任；如果双方当事人均有过错，可根据案件实际情况公平地确定过错比例，进而确定发包人应当承担的工程款。

    五、建设工程施工合同虽约定了固定价，但在施工过程中变更工程量或变更施工设计，导致“价固定量变化”的情形。

    我们在审理建设工程施工合同纠纷中，经常发现约定有固定单价或固定总价情况，发包人要求按照固定价进行结算，而承包方以变更设计或变更工程量、变更施工面积等为由不同意按照约定固定价结算，而要求按照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，有观点认为，只要双方当事人合同约定了固定价格，就应直接此条规定进行结算处理；本人认为不能机械地理解本条规定，固定价是建立在合同标的固定的基础上的，也就是说工程面积和工程量须在合同约定范围内，施工设计应按照签署合同时事先固定好的，合同当事人可以约定一定的浮动范围；超出合同约定的工程面积和工程量或超出约定浮动范围，是不能按照固定价进行结算的，双方当事人可以另行约定计价标准和计价方法，没有约定或约定不明或约定无效的，应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十六条规定“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”进行处理；若设计变更或工程量变更幅度较大，致无法按照固定价进行核算，亦应参照此条规定进行处理。

    六、人民法院应加强对工程造价申请和工程造价鉴定的指导和疏引工作。

    目前，由于方方面面的原因，人民法院委托的鉴定评估制度尚有许多不完善的地方，鉴定评估部门在鉴定评估工作中尚有许多不规范不科学不严谨情况，鉴定评估结论尚有不确定不唯一等缺陷，虽然人民法院不能干预独立得鉴定评估工作，但并非不能对其工作进行指导和疏引，毕竟鉴定评估是为案件的正确处理提供各种必须的科学数据，如若鉴定评估有失偏颇，案件何谈公平处理？人民法院在处理工程造价申请和工程造价鉴定前，应结合当事人提交的证据进行分析，对处理案件方向应心中有数，根据案件处理方向对工程造价申请和工程造价鉴定进行指导和疏引，让鉴定评估尽可能提供处理案件的各种数据，便于人民法院根据案件实际情况进行适用，避免当事人交纳了高昂的费用后而鉴定评估结论无法采用。本人审理过一起此类纠纷，当事人申请按照招标文件进行造价，鉴定评估机构就按照招标文件出具结论，而案件审理后因中标无效却无法采用的情况。

    七、发包人为了拖延支付承包人工程款而以各种理由不进行工程验收和结算的情形。

    对于此类合同当事人未形成工程结算或决算的情况，在审判实践中有部分法官会以“双方当事人对工程量和工程价款形成结算或决算为由而驳回原告的诉讼请求”，本人认为如此处理是不合法的，人民法院应及时查明双方当事人不能形成结算或决算的原因，合同价款约定明确的，工程款通过简单的计算或简单的方法就能够核算出结果的，人民法院就自行核算；如若不能如此，就应引导原告申请鉴定评估造价。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”，从此条规定可以看出，只要承包人按照合同约定给发包人提交了竣工结算文件，发包人在约定或合理期限内不予答复，人民法院就应按照合同约定结算工程价款进行处理。

    以上思考意见谈不上理论文章，仅为本人在司法审判实践中所遇到的此类案件的处理意见，以期待达到共勉的目的。