19.建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以要求发包人参照合同约定结算支付工程价款

——最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”

关键词：合同无效；验收合格；结算

规则详解：对于经竣工验收合格的工程，合同被认定为无效后，承包人可以请求按照合同约定支付工程款，发包人同样可以主张按合同约定支付工程款，无论发包人或承包人选择与否，均应参照合同约定，除非双方另行协商一致以合同约定的结算方式以外的其他方式结算。最高人民法院立案二庭在2010年4月20日致江西省高级人民法院的内部函（2010民申字第260号）中也明确了以下观点：关于讼争工程价款的确定应依据鉴定结论还是参照合同约定的问题，涉及对《解释》第二条的理解问题。《解释》对于无效合同的工程价款结算原则上是采取了参照合同约定结算的补偿方式，虽然其在表述中出现：“承包人请求参照合同约定支付工程价款”，但这并不意味着承包人对于两种折价补偿方式享有选择权。最高人民法院民一庭认为：《解释》第二条确立了建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格时的折价补偿原则，即：“参照合同约定支付工程价款”。该条并未赋予承包人选择参照合同约定或者工程定额标准进行结算的权利，除非双方另行协商一致同意按照定额价或市场价据实结算，否则，一般应参照合同约定支付工程价款。

20.工程款结算金额不明时，承包人不能以超过约定给付期限为由主张逾期违约金

——工程款结算金额的确定是工程款给付的前提。在合同同时约定工程款金额确定方式与给付工程款期限的情形下，如给付期间届满，而工程款数额尚未按约定方式确定时，宜从探究当事人真意出发，根据合同法第一百二十五条规定的体系解释原则，两者结合起来可理解为双方已约定将工程款结算金额确定时间作为确定工程款给付期日及给付期间起点的依据。

关键词：结算；期限；逾期

规则详解：在合同同时约定工程款金额确定方式与给付工程款期限的情形下，如给付期间届满，而工程款数额尚未按约定方式确定时，如果据此认定发包方逾期付款承担违约责任，显然，这种结果与当事人订约时的目的不符。因此，有必要将两项约定结合起来通过目的解释、体系解释探究当事人约定上述两项的真意。具体到本案，发包方承诺按约定期限给付工程款的前提是工程款结算金额确定。由于工程款结算中，承包方存在虚报、多报工程量的情形，影响了结算进程，故工程款结算无结果不能归咎于发包方恶意拖延时间。工程款结算金额无法在约定期限内确定，这使得发包方关于给付期限和逾期违约金的承诺就失去基础，也就谈不上承担违约金责任问题。由上可见，当合同条款之间存在冲突时，如果单就个别合同条款进行文义解释，有可能使得裁判脱离当事人本意而无法实现公平公正。此时，可以考虑根据合同法第一百二十五条之规定，通过体系解释、目的解释等多种方式探究当事人订约时的真意，以协调合同条款之间的冲突，从而作出公正裁判。

21.建设工程经竣工验收合格后，实际施工人与发包人所签订的建设工程价款结算协议，人民法院可予保护

——建设工程经竣工验收合格后，实际施工人与发包方已经就涉案工程签署结算协议的，该结算协议应视为实际施工人与发包方就施工工程价款结算问题所达成的合意。实际施工人请求发包方依据结算协议支付工程价款的，人民法院可予支持。

关键词：挂靠；实际施工人；结算协议

规则详解：实际施工人如果和发包人已经就建设工程价款进行了结算，并签署了结算协议，如果建设工程经竣工验收合格后，实际施工人依据结算文件请求支付工程价款的，人民法院则可以将该结算协议作为工程价款的结算依据。理由如下：首先，从实际施工人的制度设计来看，承认实际施工人同发包人之间结算的效力，对于保护实际施工人的利益具有重要意义；其次，实际施工人已经同发包人就工程价款进行了结算，在工程竣工验收合格的情况下，从减少诉讼、促进经济发展的角度，应认定当事人结算的意思表示真实，并予以保护；最后，承认结算协议的效力更有利于节约诉讼成本，在案件审理工程中，如果能够通过其他方式确定当事人之间关于争议工程价款的数额的，应避免简单地通过鉴定的方式对工程价款进行鉴定，从而尽可能地解决鉴定乱、鉴定滥的问题。

22.鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定结论的，一般以市场价确定工程价款

——鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定结论的，在确定工程价款时，一般应以市场价确定工程价款，这是因为，以定额为基础确定工程造价大多未能反映企业的施工、技术和管理水平，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本，且符合合同法的有关规定，对双方当事人更公平。

关键词：鉴定结论；定额价；市场价

规则详解：首先，建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的，是完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度，是政府指导价范畴，属于任意性规范而非强制性规范。在当事人之间没有作出以定额价作为工程价款的约定时，一般不宜以定额价确定工程价款。其次，以定额为基础确定工程造价没有考虑企业的技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力，这种计价模式不能反映企业的施工、技术和管理水平。再次，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本。此外，本案所涉钢结构工程与传统建筑工程相比属于较新型建设工程，工程定额与传统建筑工程定额相比还不够完备，按照钢结构工程造价鉴定的惯例，以市场价鉴定的结论更接近造价成本，更有利于保护当事人的利益。最后，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案所涉工程不属于政府定价，因此，以市场价作为合同履行的依据不仅更符合法律规定，而且对双方当事人更公平。

23.因发包人过错导致停工的，应根据案件事实综合确定一定的合理期间作为停工时间

——因发包人提供错误的地质报告致使建设工程停工，当事人对停工时间未作约定或未达成协议的，承包人不应盲目等待而放任停工状态的持续以及停工损失的扩大。对于计算由此导致的停工损失所依据的停工时间的确定，也不能简单地以停工状态的自然持续时间为准，而是应根据案件事实综合确定一定的合理期间作为停工时间。

关键词：停工损失；停工时间；合理期间

规则详解：对于因发包人过错引发的工程停工索赔纠纷，在认定停工损失（包括停工时间）的问题上，应遵循两个基本原则：一是所发生的费用应是承包人履行合同所必须的和已经实际发生的；二是承包人不应由于停工的发生而额外受益或额外受损，即对实际损失进行赔偿。基于此，虽然对于计算停工损失及停工时间的认定没有明确规定，但我们可以根据上述原则，并参考类似情况下的有关合同示范文本的做法加以认定。对于发包方不按合同支付工程款导致工程停工的情形，建设部于1999年12月推行的《建筑工程施工合同示范文本》中规定，“承包方可停止施工，停止施工超过56天，发包人不支付工程款（进度款）的，承包方有权解除合同”。在FTDIC合同条件中，暂时停止施工，暂停时间已持续84天以上，暂停影响到整个工程的，承包方可终止合同。发包方长期拖延付款，造成承包方停工达56天或84天之久，双方又未能对延期付款达成协议的，承包方应当对工程的前景有合理的预见，对风险有较理性的把握，应积极采取措施，降低损失，因而有义务及时做好人员和机械的安置工作。根据前述处理工程停工索赔纠纷的基本原则，因发包人过错导致的停工，应根据案件事实综合确定一定的合理期间作为停工时间。

24.审计部门对建设资金的审计不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行

——《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见（2001）民他字第2号》规定，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。

关键词：审计结论；审计工程决算价；合同效力

规则详解：对于国有投资项目，按照相关法律和政府财政支付的规定和要求，需要进行审计，由此产生一个问题，在工程款的结算上究竟是以当事人的约定，还是以审定结论作为计算工程款的依据？根据《财政部关于加强建设项目工程预（结算）审查管理工作的通知》规定，财政评审中心主要职责是对国家财政投资项目实施监督检查，检查监督建设单位有无违法违纪行为，但这种监督职能不能延伸到民事领域，更不能改变民事合同约定的内容。财政评审中心所出具的审计结论是行政决定，不是人民法院据以审理民事案件的法定依据。根据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见（2001）民他字第2号》的规定，审计部门对建设资金的审计是国家对建设单位基本建设资金的监督管理行为，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。

25.当满足一定条件时，发包人与第三方签订的合同导致的违约责任损失可以纳入《建设工程施工合同》被确认无效后的过错赔偿范围

——发包人与第三方签订的合同导致的违约责任损失能否作为建设工程施工合同无效过错责任赔偿范围，应视具体情况区别对待，需综合分析无效合同当事人订立合同的过错、履行合同过程中诚实信用原则违反的程度、无效合同当事人的过错与损失之间的因果关系等，在符合一定条件下可以纳入过错赔偿范围。

关键词：合同无效；违约损失；赔偿范围

规则详解：《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”其中规定的过错赔偿责任，并不限于“订立合同过程中”，合同无效并不完全排除合同相关内容对当事人的约束力，特别是在合同仅违反法律、行政法规有关程序性规定而当事人意思表示真实不损害国家、集体和他人利益的情形。同时从平衡当事人利益角度考量，也应当将符合一定条件的发包人与第三方的违约责任损失纳入合同无效过错责任赔偿范围，即根据无效合同当事人订立合同的过错、履行符合真实意思表示的合同过程中诚实信用原则违反程度、无效合同当事人的过错与损失之间的因果关系等角度综合分析。最高人民法院民一庭认为：建设工程施工合同被确认无效后，发包人与第三人签订的《房屋买卖合同》因逾期交房发生的违约损失，如果承包人在签订合同时或履行合同中已经知道或应当知道该损失发生，且该损失与承包人的过错有因果关系，可以纳入无效合同过错责任赔偿范围。根据承包方订立合同、履行合同中的过错责任程度及违反诚实信用原则的程度，依据合同法第五十八条规定判令其承担相应的责任。

26.因组织工程竣工验收的主体不适格，质监部门出具的竣工验收报告不具有证明力

——《合同法》第二百六十九条、《建设工程质量管理条例》第十六条规定，组织竣工验收既是发包人的权利，也是发包人的义务。发包人对建设工程组织验收，是建设工程通过竣工验收的必经程序。承包人未经发包人同意以发包人名义组织竣工验收，因组织验收主体不适格，验收程序违法，不产生工程竣工验收效力。质量监督管理部门在没有核实上述事实情况下出具的竣工验收报告，不具有证据的证明力，不应予以采纳。

关键词：竣工验收；适格主体；证明力

规则详解：《合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁布的施工验收规范和质量验收标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款。”《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”依照上述规定，承包人完成的工程，即其交付的工作成果是否合格，要由发包人进行验收。在建设工程施工合同中，发包人对承包人工作成果的验收方式就是组织工程的竣工验收，以确定承包人交付的工程是否符合质量约定。按照建筑行业解释，建设工程的竣工验收，是指建设单位（发包人）收到施工单位（承包人）的工程竣工验收申请后，根据建设工程质量管理法律制度和建设工程竣工验收技术标准，以及建设工程合同（勘察设计合同、施工合同、监理合同等）的约定，组织设计、施工、工程监理等有关单位对建设工程查验接收的行为。在承包人交付的工程通过竣工验收合格的情况下，发包人应当接受工程并支付价款。承包人未经发包人同意以发包人名义组织竣工验收，因组织验收主体不适格，验收程序违法，不产生工程竣工验收效力。质量监督管理部门在没有核实上述事实情况下出具的竣工验收报告，不具有证据的证明力，不应予以采纳。

27.建设工程施工合同解除后承包人仍享有建设工程优先受偿权

——建设工程施工合同具有一定的特殊性，施工人的劳动与建筑材料已经物化到建筑工程中，从建设工程优先受偿权保护施工人的立法本意出发，合同解除后，承包人对于涉案工程仍应享有优先受偿权。

关键词：合同解除；优先受偿权；承包人

规则详解：建设工程优先受偿权，是指承包人在发包人不依约支付工程价款时，可以与发包人协议将该工程折价或申请人民法院将该工程拍卖，对折价或拍卖所得价款，承包人有优先受偿的权利。工程款的优先受偿权是我国合同法第二百八十六条赋予承包人的权利，该规定考虑到承包人的劳动已经物化在建筑物当中，当发包人不能按照约定支付工程款时，承包人就可以申请人民法院依法拍卖工程，而从中优先受偿。既然是法律特别赋予承包人的权利，就应尽可能保护这种权利。因此，合同解除后，承包人仍然享有优先受偿权。

28.当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据

——当事人对于工程价款的重大变更，属于合同的实质性内容。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

关键词：合同变更；实质性条款；备案

规则详解：合同的变更是法律赋予合同当事人的一项基本权利，因此，如何正确区分合同的变更与规避中标合同的界限，在审理建设工程施工合同纠纷中显得尤为重要。合同的变更，是指合同在成立之后，尚未履行或者未完全履行以前，双方当事人就合同的内容进行修改或者补充的行为。正常的合同变更受到法律保护，但以变更合同之名行签订“黑白合同”之实的行为将受到法律的打击。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条明确规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”所谓合同的实质性内容，是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款，一般指合同约定的工程价款、工程质量和工程期限。在合同实质性内容之外变更中标合同的，不属于签订“黑白合同”。如何确定背离中标合同实质性内容并将这一标准进行量化，在一定程度上存在着法官的自由裁量，但原则是明确的，即以中标合同作为结算工程价款的依据。

29.实际施工人与承包人约定仲裁的情况下不能起诉发包人

——实际施工人与转包人或者违法分包人之间约定了仲裁条款，实际施工人不得以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定为依据起诉发包人。

关键词：仲裁条款；管辖；转包

规则详解：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条司法解释第一款确立了实际施工人工程价款请求权的一般规则，即实际施工人可以依法起诉与其具有合同关系的转包人、违法分包人；第二款明确了实际施工人工程价款请求权的例外救济，即实际施工人可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据上述条款规定，实际施工人能否向发包人主张权利，取决于实际施工人与转包人、违法分包人之间的合同关系，而非发包人与转包人、违法分包人之间的合同关系，同时还取决于发包人是否存在欠付工程价款的事实。实际施工人主张工程价款的基础法律关系是其与转包人、违法分包人之间的合同关系，若双方在合同中约定了仲裁条款，排除了法院管辖权，那么实际施工人将发包人、转包人、违法分包人作为共同被告起诉，违背了合同中仲裁条款的约定，也违反了仲裁法第五条的规定，人民法院不予受理。即使实际施工人与转包人、违法分包人之间的合同因实际施工人不具有相关资质而无效，也不影响仲裁条款的效力，因为合同法第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”

30.违反招投标法规定签订的建设工程施工合同应当认定无效，违约责任条款失去效力

——违反招投标法规定签订的建设工程施工合同应当认定为无效，认定合同无效后违约责任条款失去效力，应依据合同法第五十八条的规定进行处理。

关键词：招投标法；合同无效；违约责任

规则详解：合同法第五十二条第（五）款规定：违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定；“《合同法》第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定。”上述规定区分了效力性强制性规范和管理性强制性规范,并明确了只有违反效力性规定的合同才作为无效合同,而违反管理性规范的合同,可以由有关机关对当事人实施行政处罚,但并不影响合同的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。从建设工程司法解释明确规定的情况下来看，招投标法的有关规定应当属于效力性强制性规定，违反招投标法规定而签订的建设工程施工合同应当认定为无效。合同认定无效后，违约责任条款自然失去效力，因为违约责任是以合同有效为前提的。建设工程施工合同虽然作为特殊的一类合同，但并未脱离一般合同的范畴，因此合同无效后，应当适用合同法中对于无效合同处理的规定，具体参照合同法第五十八条相关的规定。（第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”）

31.建设工程价款优先受偿权的范围不包括因发包人违约所造成的损失

——《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。承包人诉讼请求中所主张的因发包人违约造成的停窝工损失和材料价差损失，不属于建设工程价款优先受偿权的行使范围，承包人请求对上述两部分款项行使优先受偿权的，人民法院不予支持。

关键词：优先受偿权；实际支出；违约损失

规则详解：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权。”建设工程价款优先受偿权所保护的范围系投入或者物化到建设工程中、对建设工程所产生增值部分的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，在发包人欠付工程款的情况下，施工人由于无法取回其“实际投入”或者物化到建设工程中的该部分价值，从而设定了一种对拍卖价款的物上代位，即施工人可以从该工程款拍卖或者折价价款中优先取得其实际投入或者物化到建设工程中的价值；而对于未“实际投入”到建筑物中的价值，无论其表现形式如何，均不能对建设工程取得优先受偿的地位。基于此，能够行使建设工程价款优先受偿权的权利范围不包括因发包人违约导致的损失。

32.双方当事人对于工程没有明确的交接手续，可以工程实际投入使用时间作为计算欠付工程款的起息点

——双方当事人对于工程没有明确的交接手续，可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，以工程实际投入使用时间作为计算欠付工程款的起息点。

关键词：交付；投入使用；利息

规则详解：从法理上而言，工程款利息属于法定孳息，应当自工程欠款发生时起算，但建设工程多数为按形象进度付款，许多案件难以确定工程款的起算时间。一般来讲，合同对于利息起算时间有约定的，应当遵从当事人的约定，既尊重了当事人的意思自治，也体现了合同全面实际履行的原则。但是，在当事人对于支付欠付工程价款没有约定或者约定不明确的情况下，则应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，该条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（1）建设工程已实际交付的，为交付之日；（2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。从上述规定看，建设工程已经实际支付的，应当以交付之日作为计算涉案欠付工程款的起息点。原因则在于，交付后发包人对讼争建设工程已经实际控制，有条件对讼争房屋行使占有、使用、收益的权利。这种情况下，发包人已经受益了，仍然欠付承包人工程款，双方的权利义务显然不对等，因此应从此时计算欠付工程款的利息。而对于交付如何理解，应当是既包括现实交付，也包括拟制交付的，即将涉案工程的控制权转交给发包人。对于双方当事人没有明确的支付行为，亦缺乏明确的交接手续的情形，应当以涉案工程实际投入使用之时，拟制为交付之日。

33.为了赔偿一方停工损失而对工程价款结算方式进行变更的约定，属于合同正常变更，不属于“黑合同”

——双方当事人在中标合同履行过程中，为了赔偿一方停工损失而对工程价款结算方式进行的变更约定，其实质为关于损失赔偿的约定，属于合同履行过程中的正常变更，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的“黑合同”，其效力应予以认可，可作为双方结算的依据。

关键词：合同变更；结算方式；黑合同

规则详解：合同变更是法律赋予合同双方当事人的一项基本权利。合同变更权的行使存在于所有的合同履行过程中。如果在合同实际履行过程中存在设计变更、工程量增加等法定或中标合同约定的变更事由影响中标合同的履行时，对中标合同的内容进行修改属于正常的合同变更。如果变更的原因为一方违约责任之承担，变更的目的是为了更好地履行和推进中标合同，也不宜简单认定为“黑白合同”，需要根据具体情况判断。具体到本案，《补充协议书》中对结算方式的变更，是为了解决因工程多次停工给一方造成的损失而签订，其签订不是为了取代《建设工程施工合同》、规避中标行为和行政部门监管，反而是为了保障和推进《建设工程施工合同》的履行。并且《补充协议书》签订后，双方也依然以《建设工程施工合同》为主要合同依据继续履行。因此从性质上判断，《补充协议书》关于结算方式的变更，实质上是对停工损失赔偿的约定，不属于“黑合同”，而属于双方协商一致的合同变更，可以作为双方结算的依据。

34.发包人不得仅以与分包人另行签订分包合同并实际支付工程款为由，抗辩总承包人给付分包部分工程款的请求

——在分包工程承包人同时签订合法分包合同与违法发包合同的情况下，分包人究竟履行的是哪份合同应当依据施工过程中形成的《工程质量验收记录》《工作联系函》等证据材料的记载内容进行综合判断。

关键词：分包合同；证明力； 工程款

规则详解：双方当事人在分包合同履行过程中，必然会产生大量的施工资料。这些施工资料既记载了施工的详细过程，又反映了施工方向谁履行合同义务的直接证据。本案中，总承包人提交了《工程质量验收记录》《工程联系函》《报审依据》《工作联系单》及《催款信函》等证据材料，记载了分包人与总承包人就分包工程具体施工事宜的衔接配合情况，足以与分包合同形成证据链证明分包人是在向总承包人履行合同义务。而发包人所提交的证明分包人向其履行分包合同义务的证据为分包人的事后自认以及向分包人付款的事实。与此同时，分包人也未提交其他证据足以证明其陈述的真实性。故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，比较双方当事人所提交证据证明力大小可知，分包人实际履行的系其与总承包人签订的分包合同。因此发包人仅以其所谓已向分包人支付分包工程工程款、分包人自认其履行的是与发包人之间的分包合同为由，来抗辩总承包人给付分包部分工程款的请求，不能成立。

35.发包人与实际施工人直接签订合同的，实际施工人可以直接向发包人主张权利

——发包人与实际施工人直接签订的合同对于合同双方均有拘束力，实际施工人可以直接向发包人主张权利，不受《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定的限制。

关键词：实际施工人；合同关系；合同相对性 

规则详解：随着建设行政主管部门监管制度的健全及建筑市场发生的客观变化，拖欠农民工工资的现象日渐式微，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第二十六条的历史使命也逐渐完成。同时，由于该解释赋予实际施工人对发包人的诉权存在着滥用现象，损害了建设方及与实际施工人没有合同关系的施工人权益。因此2011年在全国民事审判工作会议中，就此问题作出的纪要规定：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。从上述分析可以看出，在审理建设工程案件中，应当严守合同的相对性原则。具体到本案，发包方与实际施工人之间形成的是直接的合同关系，该合同系双方当事人真实的意思表示，并不违反法律的禁止性规定。不存在合同无效与可撤销的情形，该合同对于合同的双方当事人均有拘束力。实际施工人依据该《退场清算协议》向发包人主张权利合法有据。发包人与实际施工人直接签订的合同对于合同双方均有拘束力，实际施工人可以直接向发包人主张权利，不受《解释》第二十六条第二款的规定的限制。