实际施工人因拖欠材料款，承包人成被告 2016年，江西某公司在外地承建某项工程，该公司将该工程一个项目发包给无资质的李华，即实际施工人。施工期间，因工程需要，材料供应商王明给李华供应材料。经双方对账确认，李华拖欠王明各种材料款为50万元。 之后，王明将李华和江西某公司一并诉至法院，要求李华给付王明欠款50万元及利息，同时要求江西某公司对王明的欠款承担连带责任。 王明的理由是，江西某公司将该工程违法分包给实际施工人李华，李华在施工过程中，又欠付他的材料款。他认为其材料实际用于江西某公司承接的建设工程上。 不可否认的是，建设工程施工转包、分包现象非常普遍，实际施工人在施工中因购买他人的建筑材料或因租赁他人的机械设备产生的买卖合同、租赁合同之债，也是一个非常普遍的问题。那么，江西某公司到底是否应对王明的欠款承担连带责任呢？ 无独有偶。 南昌某公司也有过类似上述的遭遇。该公司在四川省某地中标一工程项目。随后将这工程转包（注：包工包料）张某，由其自负盈亏，但双方未签订书面的合同。该公司在与张某结算完工程款不到一周，就收到李某的起诉书。 原来，李某系张某的材料供应商。张某向李某打了一张四十多万元的欠条，称在施工上述工程项目中向李某购买了LED灯。 四川省两级法院均认定张某系该公司工作人员。张某为上述工程购买相应的材料，与李某达成口头购买协议，属于张某的代理范围，法律后果应由该公司承担。因此，张某和李某应建立了合同关系。法院最终认定该公司向李某承担四十多万元的货款支付义务。 而实际上张某系一名实际施工人。该公司对上述判决结果表示不服。 争议焦点： 承包人全部承担？ 实际施工人独自承担？ 实际施工人承担，承包人连带？ 本案的争议焦点为：在工程违法转包后，因工程施工所欠的材料款应由谁来承担偿付责任。因为相关的法律和司法解释并无明确的规定，导致该争议焦点在理论界和实务界存在较大的争议，主要存在以下三种观点： 一是由工程的违法转包人，即本案中的江西某公司承担付款责任。理由是李华的行为对江西某公司构成表见代理，王明的材料是为江西某公司承包的工程提供的，承包人取得工程承包权后有无转包，属承包人内部经营的问题，与王明无关。 二是由实际施工人李华独自承担付款责任。理由是李华不仅取得了工程的实际承包资格，并且自负盈亏。与王明发生直接买卖合同关系的也是李华，依据合同相对性原则，王明也只能向工程的李华追索材料款。 三是由李华承担直接的付款责任，由工程的违法转包人江西某公司承担连带责任。理由是我国法律明令禁止建设工程挂靠施工、违法分包或者非法转包，因工程施工而产生的债务，违法的建筑公司应承担责任，不由他们独自承担责任，也应承担连带付款责任。 律师观点： 合同相对性原则须法定 笔者同意上述第二种观点。理由如下： 1. 实际施工人王明与材料供应商李华签订的是买卖合同，双方建立了买卖合同法律关系。该合同是双方真实意思的表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，为合法有效合同。对此，双方应依约全面履行各自的合同义务。李华作为买受人欠付材料供应商王明的材料款，王明依法应向其合同相对方即实际施工人李华去主张自己的债权。 2. 实际施工人王明与承包人江西某公司签订的是转包合同，双方建立的是建设工程转包合同关系。转包合同与买卖合同是两个分别独立的合同，三方当事人分别建立了不同的合同关系，各方当事人均应依据各自的合同，向其合同相对方主张权利或者履行义务。 3. 即使转包合同被认定为无效，也只能是在合同双方之间产生特定的法律责任，并不引发合同一方对其相对方的自身债务承担责任的问题。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该款是法律对实际施工人的工程款债权突破合同相对性予以保护的规定。 但是，不能由此类推承包人应当对实际施工人欠付的工程材料款承担连带责任。突破合同相对性以法律有明确规定为前提。材料供应商不能在没有法律依据的情况下，擅自去突破合同相对性原则，要求承包人对材料款承担连带付款责任。 4. 我国《建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。” 第67条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”在这里，法律规定的连带责任指向的范围和对象都是特定的，即允许他人挂靠的建筑施工企业、将工程转包或违法进行分包的承包单位，仅就施工合同中的工程质量，与实际施工人对建设单位（业主）承担连带赔偿责任，而并未要求他们与实际施工人对买卖合同债权人承担连带责任。 另依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人直接起诉发包人请求支付欠付工程价款的，为查明案件事实，应当追加转包人、违法分包人为共同被告；实际施工人直接起诉转包人或者违法分包人请求支付工程价款的，不得追加发包人为诉讼当事人。实际施工人起诉发包人请求支付欠付工程价款的，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程价款的责任，发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程价款的连带责任没有法律依据。而本案中原告是王明，被告是李华。故本案原告王明要求被告江西某公司承担连带责任与法无据。 综上，笔者认为不能以物的性质或物的流转方向，而随意地去突破合同的相对性，来判定合同的相对人。依据合同相对性原则，原告王明也只能向工程的实际施工人李华追索款项。 本文延伸： ☞ 延伸一： 当然，如果实际施工人对承包人享有到期工程款债权的，材料供应商可以申请执行实际施工人对承包人的到期债权，也可以依据《合同法》的相关规定向承包人提起代位权诉讼，实现自己的材料款债权。 ☞ 延伸二： 承包人要防止表见代理，以及实际施工人成为承包人的工作人员 承包人在将工程转包（或发包）给实际施工人时，如给其授权时，要注意防止材料商根据表见代理向承包人主张权利，还要注意防止实际施工人成为承包人的工作人员，最终由承包人承担材料商的供货款。 笔者以为，实际施工人是以何种身份与材料商签订购销合同的，由此产生的法律关系也不同。 若实际施工人以承包人项目部名义或者其他足以让材料商相信自己是代表承包人的方式，与材料商签订购销合同时。假如承包人知道实际施工人的此种行为而明示或默许的，材料商是可以根据表见代理的规定来向承包人主张权利的。 而承包人有证据表明自己确实不知道实际施工人的此种行为时，或者在有关授权中明示了实际施工人只能以自己名义与材料商签订合同，则不须向材料商承担责任。若实际施工人是以自己的名义同材料商签订合同的，则根据债权原理和合同相对性的原则，材料商是没有权利向承包人主张材料款的，因为此时即使承包商和发包人签订的分（转）包合同无效，也不影响材料商和实际施工人之间的购销合同，更不可能产生将本属于实际施工人的合同债务的转移给承包人的效力。 ☞ 延伸三：刑事救济 对于承包人与实际施工人确实已结清材料款，针对实际施工人和材料供应商的起诉，承包人既可走民事途径，也可选择刑事报案。 因此，南昌某公司的遭遇除了走正常的民事途径去申诉，还可以动用刑事手段去救济。如果该公司确实与实际施工人张某结清工程款项，那么李某的诉讼行为有可能涉嫌虚假诉讼。另外，张某的行为就有可能构成职务侵占罪。既然法院认定张某系公司工作人员，那么张某作为公司的工作人员，在什么地点、时间接收的材料。有谁见证？有接收或验收的相关凭据吗？这一系的举证责任应由张某来举证。如举证不能，则涉嫌职务侵占罪。对于李某的行为，则涉嫌诈骗罪。其同样要承担上述举证责任。不仅如此，他还有责任证明该批材料的生产厂家是谁？
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