［裁判要旨］

材料商向建筑施工企业主张材料款案件中，既要考虑材料商对其交易对象、交易风险应尽的判断和注意义务，又要考虑建筑施工企业在管理工程项目中对于管理人员选任上的注意义务，还要兼顾对建筑行业的规范引导，权衡各方利益后作出何种利益优先保护的判断。具体可以参照“有权代理—无权代理的追认—表见代理”的递进式裁判思路。

［案例索引］

一审：绍兴市越城区人民法院（2014）绍越商初字第2866号

二审：绍兴市中级人民法院（2015）浙绍商终字第163号

［案情］

原告：绍兴市中富商品混凝土有限公司（以下简称中富公司）。

被告：鉴湖建设集团有限公司（以下简称鉴湖公司）。

绍兴市越城区人民法院经审理查明：2008年9月7日和2010年11月9日，鉴湖公司与中富公司签订供货合同2份，约定由中富公司向鉴湖公司施工的兰亭国际公寓一期、二期工程供应共计约22000立方的各种规格的混凝土。合同还约定了商品混凝土的价格按当月信息价下浮17%，抗渗混凝土每方另加15元，以及付款方式和违约责任：需方逾期付款，每逾期一天，偿付逾期部分金额的1%违约金。此后，中富公司按鉴湖公司要求陆续向案涉工地供货，至2013年12月30日，经双方对账，中富公司共计向鉴湖公司供应了价值8944282.05元的商品混凝土，鉴湖公司支付了货款7477940.25元，尚余1466341.80元未付。鉴湖公司承诺在2013年12月30日前支付5万元，余款1416341.80元在2014年1月28日前一次付清。但此后鉴湖公司只支付15万元，尚余货款1316341.80元，经中富公司多次催讨，一直未付，遂成讼。中富公司请求判令：1鉴湖公司向中富公司支付货款1316341.80元；2鉴湖公司向中富公司支付逾期未付货款自2014年1月29日至判决之日按银行同期贷款利率计算的违约金。

［审理］

绍兴市越城区人民法院在查明兰亭国际公寓工程系鉴湖公司承建，项目经理付关兔，经济责任承包人祝安龙，祝安龙聘请胡金夫、章立新在兰亭国际公寓工程担任工作人员等事实的基础上，审理认为，本案的争议焦点为鉴湖公司是否系本案买卖关系的相对方，鉴湖公司应否对祝安龙出具结账清单的行为承担相应法律责任。第一，鉴湖公司在庭审中对祝安龙系兰亭国际公寓工程的经济责任承包人身份予以确认，兰亭国际公寓工程在城建档案馆存档资料亦能够表明祝安龙、章立新系兰亭国际公寓工程工作人员的身份。第二，中富公司提供的月对账单、结账清单以及城建档案馆资料均表明鉴湖公司提供的水泥已经用于兰亭国际公寓工程，且鉴湖公司在2009年5月18日通过公司账户转账给中富公司98万元用于支付货款。虽鉴湖公司辩称，代付的98万元货款系一期工程，二期工程系祝安龙个人购买，与鉴湖公司无关。但兰亭国际公寓工程系鉴湖公司承建，鉴湖公司在庭审中亦确认祝安龙承包的是整个兰亭国际公寓工程，而一期、二期仅是工程过程中的阶段划分，故对鉴湖公司的该项抗辩不予采信。第三，祝安龙在承包兰亭国际公寓工程期间，以鉴湖公司名义与中富公司签订合同、结账清单，中富公司所供水泥已用于项目工地，鉴湖公司亦通过公司账户支付部分货款，故中富公司有理由相信与其发生购销合同方应为鉴湖公司，中富公司已经尽到注意义务，故合同及结账清单应认定为各方的真实意思表示。

综上，结合合同、结账清单及合同缔结与履行过程中的各种因素进行综合分析判断，可以证明鉴湖公司应承担偿付欠款和违约金的民事责任；供货合同约定需方逾期付款，每逾期一天，偿付逾期部分金额的1%违约金，中富公司在诉讼中自愿调整为按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算，此系对自己权利的处分，应予以准许。鉴湖公司主张本案根据供货合同约定，已超过诉讼时效，但祝安龙在2013年12月30日签签署的结账清单上对付款时间进行重新约定，故中富公司起诉并未超过诉讼时效。一审法院遂判决：鉴湖公司应支付给中富公司货款1316341.80元及自2014年1月29日起至款清日止按中国人民银行同期间档次贷款利率计算的违约金，于判决生效后十日内支付。

一审判决后，鉴湖公司不服，向绍兴市中级人民法院提起上诉。

绍兴市中级人民法院二审补充查明，鉴湖公司于2009年5月15日开出一份金额为98万元的转账支票给祝安龙用以支付工程款。祝安龙事后又背书给中富公司，中富公司于2009年5月18日入账。中富公司已开具21份增值税发票给鉴湖公司，价税合计8349468.91元。

绍兴市中级人民法院审理认为，本案双方的争议焦点是祝安龙以鉴湖公司的名义出具结账清单的行为对鉴湖公司有无约束力。第一，供货合同上虽未加盖鉴湖公司公章，但抬头及落款处均为鉴湖公司名称，祝安龙在委托代理人处签名。合同履行过程中月对账单上记载的收款对象也是“鉴湖建工”。可见，本案买卖合同是祝安龙等行为人以鉴湖公司名义而非其个人名义签订并履行。第二，鉴湖公司对祝安龙作为项目副经理、经济责任承包人的身份予以确认。但鉴湖公司在二审中提供的内部承包合同仅涉及兰亭国际公寓二期工程，而本案买卖合同关系自一期工程即已发生，对于一期工程是否由祝安龙内部承包，鉴湖公司并未提供证据证明。而且，内部承包合同中关于祝安龙职责范围的约定，系鉴湖公司内部关系，并无证据证明中富公司明知该约定，故对中富公司无约束力。第三，即使祝安龙的行为系无权代理，由于祝安龙系该工地的实际负责人，其购买建材行为与工程施工直接有关。而且，从混凝土这种商品的特性来看，需要现场搅拌、现场浇灌，同时结合城建档案资料，兰亭国际公寓使用的混凝土相应的质量证明书由中富公司出具，可见本案所涉混凝土实际用在兰亭国际公寓工程中。中富公司将混凝土运送至鉴湖公司承建的兰亭国际公寓施工现场，足以使中富公司相信与其签订供货合同、履行供货合同的相对方为鉴湖公司。第四，中富公司开具给鉴湖公司的增值税费发票鉴湖公司均已认证抵扣，应视为鉴湖公司对交易关系的认可。综合分析本案合同实际履行的情况，祝安龙出具结账清单的行为对鉴湖公司有约束力。另，结账清单中约定2013年12月30日支付50万元，余款于2014年1月28日前一次性付清，故中富公司的主张也未超过诉讼时效。至于鉴湖公司提出的不应当支付违约金的问题，鉴湖公司未按结账清单的约定付款应当支付相应的违约金，原审判决依据双方在供货合同中的约定以及中富公司自愿调整后的利率判令鉴湖公司支付相应的违约金，并无不当。综上，鉴湖公司的上诉理由不能成立，不应予以支待。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

［评析］

一、问题的提出：三种不同的观点

本案中经济责任承包人对外以建筑施工企业名义签订买卖合同，所产生的合同责任由其个人还是建筑施工企业承担，在审理中存在三种不同观点。

第一种观点认为，鉴湖公司无需承担付款责任，因为供货合同的相对人为祝安龙个人。根据中富公司提供的两份供货合同，落款处需方栏均未加盖鉴湖公司的公章，现鉴湖公司否认委托祝安龙与中富公司签订供货合同，祝安龙又非工程项目经理，不构成有权代理。因此本案主要审查祝安龙签名的行为是否构成表见代理。首先，在签订供货合同时，祝安龙未出具鉴湖公司的授权委托书或者表明鉴湖公司委托人身份的书面文件。从签订合同的情况看，也不存在客观表象足以使中富公司相信祝安龙有权代表鉴湖公司签订合同。其次，从付款方式看，中富公司陈述承兑汇票多数是祝安龙交付，而实际情况是2009年5月15日的98万元是从祝安龙处背书取得，即中富公司从未直接从鉴湖公司取得过货款，不存在客观表象使中富公司相信买卖合同相对方为鉴湖公司。第三，月对账单签收人员章立新、胡金夫、周国民并非鉴湖公司的工作人员。虽然在城建档案馆存档资料中有章立新的签名，但除部分对账单是章立新签名，大部分由胡金夫、周国民签收，该两人的身份情况不明。结账清单也仅有祝安龙签名，根据之前的合同履行情况，并没有客观表象足以使中富公司相信祝安龙可以代表鉴湖公司出具结账清单。相反，自始至终只有祝安龙与中富公司签订合同、支付货款、出具结账清单，中富公司主张买卖合同相对方系鉴湖公司缺乏依据。虽然混凝土需要现场搅拌、现场浇注，但购买方将货物用在何处并不影响买卖相对方的认定，不能因为货物用在第三方即认定其为合同相对人。另外，中富公司开具了21份增值税发票，根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，仅有增值税发票不能认定买卖关系成立，因此，本案应当撤销原判，依法改判驳回中富公司的诉讼请求。

第二种观点认为，鉴湖公司应当承担付款责任，因为鉴湖公司的行为构成对祝安龙无权代理的追认。中富公司将混凝土送至鉴湖公司承建工地，并开具了以鉴湖公司为购货方的增值税发票，鉴湖公司并未提出异议；同时，鉴湖公司提交主管部门备案登记的混凝土合格证上，委托单位系鉴湖公司，合格证上明确载明混凝土系由中富公司提供。上述因素均表明，在讼争交易过程中，鉴湖公司系明知祝安龙是以鉴湖公司的名义对外从事混凝土买卖行为的，但其在该交易过程中从未作否认表示，根据我国民法通则第六十六条第一款的规定，应视为鉴湖公司同意祝安龙的代理行为。

第三种观点认为，鉴湖公司应当承担付款责任，因为祝安龙以鉴湖公司名义与中富公司订立供货合同的行为构成表见代理。虽然祝安龙签订供货合同并未得到鉴湖公司的授权，但鉴湖公司对祝安龙项目副经理、经济责任承包人的身份予以确认，在月对账单上签收的人员章立新、胡金夫、周国民系祝安龙聘请的工作人员，中富公司出具给鉴湖公司的增值税发票均已认证抵扣等事实表明，祝安龙在客观上具有有权代理鉴湖公司订立供货合同的表象。从合同履行情况看，中富公司已实际将案涉买卖合同项下的标的物送至兰亭国际公寓工程工地。在合同签订及合同履行过程中，中富公司并无明显过失。中富公司提交的供货合同、月对账单、结算清单的购货单位处均载明为鉴湖公司，亦可印证中富公司在主观上相信与其发生买卖关系的是鉴湖公司。根据合同法第四十九条之规定，并参照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若千问题的指导意见》的规定，祝安龙具有有权作为鉴湖公司代理人的表象，中富公司在主观上亦无明显过失，可以认定祝安龙以鉴湖公司名义与中富公司订立供货合同的行为构成表见代理。在送货事实可以确定且鉴湖公司已经实际使用中富公司所供货物完成承建工程的情况下，鉴湖公司应当承担相应的付款责任。

二、问题的由来：概念表述的不同

根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》（以下简称1995版《管理办法》）第二条的规定，项目经理，即建筑施工企业项目经理，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。又根据1995版《管理办法》第八条的规定，项目经理作为工程项目的管理者，其管理权力包括以企业法定代表人代表的身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同，指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素等诸多内容。从上述规定可知，规范意义上的项目经理是建筑施工企业法定代表人的代表，是法定代表人的职权在该工程项目上的延伸，其在该工程项目中从事的职务行为应视为代表建筑施工企业法定代表人的行为，而并非一般意义上的代理行为。但在《施工企业项目经理资质管理试行办法》（以下简称1993版《管理办法》）第二条规定施工企业项目经理是指工程项目施工过程中全面负责的项目管理者，是施工企业法人代表在工程项目上的代理人。”两个条文，一字之差，但在法律概念上有着千差万别，且引发完全不同的法律后果。

按照1995版《管理办法》的规定项目经理的行为就是职务行为，职务行为在民事理论研究中尚存较大争议，根据民法通则第四十三条规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条规定，企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”职务来源于企业赋予个人的岗位职责，只有为了履行岗位职责而实施的经济活动方能理解为职务行为，由职务行为所引发的责任毫无疑问应由建筑施工企业承担。

若按照1993版《管理办法》规定的代理行为，其与职务行为两者间的显著区分点在于，项目经理因无权代理实施相关活动后，能够予以事后追认，一旦建筑施工企业对项目经理的行为予以追认，那么毫无疑问应由建筑施工企业承担相应责任。在这一点上，职务行为显然不存在追认间题。进而，两者间的差异也表现为行为结果的效力上，因无权代理可能引发的效力待定、无效等不可能存在于职务行为中。

正因为两版《管理办法》对项目经理身份定位和职权划分的差异，致使实务中对项目经理（项目副经理、实际施工人、经济责任承包人）的身份欠缺明晰的认知，对职务行为、代理行为之间的区别、关联和最后责任承担主体的认定模糊不清，使得审理过程中存在裁判思路混乱，逻辑不清的情形。

三、问题的对策：递进式裁判思路

建筑施工企业材料款案件审理中，如何厘清各方关系、权衡各方利益、把握价值取向，是审判实践中的难点。既要考虑材料商对其交易对象、交易风险应尽的判断和注意义务，又要考虑建筑施工企业在管理工程项目中对于管理人员选任上的注意义务，还要兼顾对建筑行业的规范引导。绍兴市中级人民法院在审判实践中总结出按照“有权代理一无权代理的追认—表见代理”的递进式裁判思路。

第一层次：审查行为人采购材料的行为是否屈于有权代表行为或者有权代理行为。若行为人经建设行政主管部门考核注册，获得相应资质，并且是该建筑施工企业在该工程的项目经理，那么其以建筑施工企业的名义采购材料的行为，毫无疑问属于职务行为，能够代表建筑施工企业的行为，其民事责任一般应由建筑施工企业承担。若行为人经买卖合同明确指定为建筑施工企业的材料买卖经办人或者有相应的授权委托书的，其行为亦属有权代理，也应由建筑施工企业承担民事责任。如书面合同中对建筑施工企业的材料经办人员无明确约定，也无有权机构或者人员明确授权的，则审查材料商主张的材料采购人员是否具有采购涉案材料的职务范围。根据民法通则第四十三条的规定，企业法人对其法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。该经营活动的表述应理解为职务行为，如行为人系建筑施工企业对外公示的材料员等负责采购建设工程项目材料的人员，其以建筑施工企业的名义实施的采购行为应由建筑施工企业承担民事责任。对是否属有权代理发生争议的情形下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，材料商应就其主张的有权代理存在之事实承担举证责任。本案中，祝安龙以鉴湖公司的名义与中富公司签订买卖合同，而其代理行为并未获得鉴湖公司的事先授权，项目经理另有他人，虽鉴湖公司对祝安龙的经济责任承包人身份并未否认，但祝安龙前往订约之时，既非公司在册员工亦未提供相应的授权委托书，故其行为不构成有权代理。

第二层次：经第一层次的分析，行为人以建筑施工企业的名义从事的采购材料行为在法律上不能被认定为有权代理之情形，行为人的行为即构成无权代理，在这种情形下，再作第二层次的审查，即审查建筑施工企业事后有无对行为人的行为进行追认。虽然实践中，在纠纷已经进入民事诉讼审理，企业一方很少存在追认情形，但是仍需考虑例外因素。比如双方达成和解，企业予以追认等情形。企业一方行使追认权后，则项目经理的行为自始发生有权代理的法律效力。虽然第三人未能就实际施工人的材料采购、设备租赁等行为系有权代理直接提供相应依据，但能够提供证据证明被代理方即建筑施工企业，存在事后明示、默示或者以自己的行为表明确认项目经理具有从事相应经济行为的代理权的，则项目经理的行为仍然被作为有权代理认定。在本案买卖合同履行过程中，中富公司将混凝土送至鉴湖公司承建工地，并开具了以鉴湖公司为购货方的增值税发票，鉴湖公司并未提出异议；同时，鉴湖公司提交主管部门备案登记的混凝土合格证上，委托单位系鉴湖公司，合格证上明确载明混凝土系由中富公司提供；且诉讼中显示，鉴湖公司收取货款的部分凭证由鉴湖公司保管。上述因素均表明，在讼争交易过程中，鉴湖公司系明知祝安龙是以鉴湖公司的名义对外从事混凝土买卖行为的，但其在该交易过程中从未作否认表示，根据我国民法通则第六十六条第一款的规定，应视为鉴湖公司同意祝安龙的代理行为。中富公司与祝安龙签订的买卖合同中虽明确约定合同需由双方签字盖章生效，但双方已以实际行为履行了合同义务。因此本案中祝安龙的行为应当可以约束鉴湖公司。第一种观点和第三种观点在审理中恰恰是忽略了无权代理行为的追认，认为不是有权代理，就是表见代理，在逻辑层面直接跳过了无权代理的追认，作出非有权代理即为表见代理的错误认定。

第三层次：经过上述两个环节分析后，仍然不能符合对应情形的，则应考虑是否存在表见代理的可能。表见代理制度脱胎于无权代理，在认定的构成要件方面主流观点认为主要有客观表象和主观要件两个方面。

1.客观表象

实际施工人对外签订的合同，是否“使相对方有理由相信行为人具有代理权”而对建筑施工企业产生约束力，可从以下几方面考虑：

(1)对外签订合同是否以建筑施工企业名义订立。若签订合同未使用建筑施工企业名义，合同文本没有任何与建筑施工企业有关联的文字表述，且没有其他证据，不能轻易认定构成表见代理。

(2)建筑施工企业对项目经理是否存在可合理推断的授权关系。例如，建筑施工企业没有在项目部五牌一图（消防保卫牌、项目质量保证体系牌、文明施工牌、安全生产六大纪律牌、工程概况牌、施工总平面图）上标注特别提示，向第三人告知实际施工人没有代表公司对外签订合同的权利等情形。

(3)合同等对外文件材料上是否加盖与建筑施工企业有关的、可正常对外适用的有效印章。例如，合同上加盖的建筑施工企业项目部真实印章按常理可对外授权使用的，可作为考虑因素；若按常理应当属于单位内部使用印章的，例如财务专用章、技术专用章，一般不应认定为有对外签订合同的效力；若技术专用章刻有“对外签订合同一律无效”或者“非经济合同用”等字样，则应认定合同无效。

(4)合同关系的建立方式是否与双方以往的交易方式相符。例如，以往交易长期由实际施工人实际操作进行，且建筑施工企业从无异议并正常结算认可的，此次有争议交易也采相同方式的，可参考以往交易行为判断。

(5)建筑施工企业是否存在能够使人相信参与合同履行的行为。例如，建筑施工企业实际支付过合同价款，建筑施工企业与合同相对人就履约问题进行过交涉等，可作为考虑因素。

(6)标的物用途、交付方式与交付地点等是否与建筑施工企业有关，建筑施工企业是否取得履行合同的利益。例如，工程材料、设备交付至项目施工地或者建筑施工企业负责管理的其他场所；工程材料、设备被应用于工程项目本身或者建筑施工企业从事的业务所需的，可以作为考虑因素。

(7)其他具有代理权客观表象。项目经理在交易过程中存在其他行为，足以使一般材料供应商、设备租赁商等合理推断该行为系基于建筑施工企业合法授权的，可以作为认定的考虑因素。

2.主观要件

与实际施工人签订合同时，材料供应商、设备租赁商等合同相对人是否符合“善意且无过失”，可从以下几方面考虑：

(1)合同相对人与建筑施工企业之间是否存在交易历史及相互熟识程度。例如，材料供应商与建筑施工企业彼此陌生，则材料供应商需说明并证明对实际施工人代理权产生信赖的理由。

(2)合同相对人在订立合同之前是否即已充分知悉权利外观事实。例如，材料供应商或者设备租赁商举证的权利外观证据系纠纷发生后为诉讼之需而收集获取的，则不足以证明在交易行为发生时的主观善意。

3.例外情形

当实际施工人的行为依法律规定不能构成表见代理，但合同标的物确已用于工程项目，此时的法律纠纷该如何处理呢？比如，实际施工人以刻有“不得签订合同”或者“签订合同无效”的项目部印章与相对人签订合同或者办理工程结算，合同标的物也已经用于工程的情形。笔者认为，在该情形下，实际施工人已经履行了主要义务，建筑施工企业又接受的。此时，建筑施工企业应当基于这一事实合同支付相应对价。但此时面临合同价款的认定标准问题。对于无权代理人办理的结算文件不能生效的情形下，建筑施工企业应与相对人重新按照工程的实际情况办理结算，或者由造价鉴定部门予以鉴定。当然，对于建筑施工企业在第三人交付标的物后向其支付价款的行为应当认定其开始履行了合同义务，视为建筑施工企业对合同的追认，则合同有效。整体来看，这种处理办法不但符合法律的规定，而且有利于平衡建筑施工企业和第三人的利益，符合公平合理的纠纷处理规则。

综上所述，本案中，多数意见认为，混凝土已经实际用于案涉工地，开具发票后鉴湖公司也已经认证抵扣，鉴湖公司对此明知，而从未提出异议，祝安龙工地负责人的身份也得到双方的确认，鉴湖公司应当承担付款责任。但在适用无权代理的追认还是表见代理上产生了分歧，从上述递进式裁判思路的分析可知，只有当第二层次不构成时，方可考虑第三层次的法律要件。本案中，相关证据显示鉴湖公司已经以自己的行为确认了对祝安龙无权代理行为的追认，因此，无需再考虑下一层次。同时，对照表见代理客观表象要件，因客观表象形成的时间须在行为人以本人的名义与相对人发生交易时，而不能以事后产生的一些事实基础推定行为人先前的行为具有代理权的客观表象，因此在表见代理认定过程中，往往会受到第一种观点的质疑，且没有更好的自圆其说方式。总之，笔者认为，第二种观点更好地结合了价值取向和法律逻辑，也更符合有权代理—无权代理的追认—表见代理”的递进式裁判思路的宗旨。

选自 浙江省绍兴市中院法官 章建荣 张靓《建筑施工企业材料款案件中合同相对方的认定—绍兴市中富商品混凝土有限公司诉鉴湖建设集团有限公司商品混凝土买卖合同纠纷案》刊载自《民事审判指导与参考》（总第68辑）