【基本案情】

休宁某住宅小区工程由浙江广源公司承建，工地现场悬挂有“浙江广源公司建设”条幅。后广源公司将其承建的1-6幢楼分包给没有任何建筑资质的个人李某施工，并与其签订了《内部施工承包协议》。李某在施工过程中，因工程建设需要，与第三人张某口头商定购买建筑材料，并对购买材料的价格和数量，款项支付方式进行了约定，张某也查看了《内部施工承包协议》。工程施工期间，张某一直履行供货义务，签收材料和出具收条的均是张某等个人，未加盖公司或项目部印章。工程结束后，因李某未支付任何材料款，张某以建筑材料用于广源公司承接的住宅小区工程，广源公司对材料欠款应承担清偿责任为由将广源公司作为被告起诉到法院，要求广源公司支付货款。

【分歧观点】

本案的争议焦点为：在工程违法分包、转包或允许挂靠后，因工程施工所欠的材料款应由谁来承担偿付责任。因为相关的法律和司法解释并无明确的规定，导致该争议焦点在实务界存在较大争议，主要存在以下三种观点： 

一是由工程的违法分包人、非法转包人或者被挂靠人，即本案中的广源公司承担付款责任。理由是李某的行为对广源公司构成表见代理，张某的材料是为广源公司承包的工程提供的，承包人取得工程承包权后有无转包或分包，属承包人内部经营的问题，与权利人无关。

二是由实际施工人即本案中的李某独自承担付款责任。理由是工程的实际施工人不仅取得了工程的实际承包资格，并且自负盈亏。与张某发生直接买卖合同关系的也是实际施工人李某，依据合同相对性原则，权利人也只能向工程的实际施工人李某追索材料款。 

三是由工程的实际施工人李某承担直接的付款责任，由工程的违法分包人广源公司承担连带责任。理由是我国法律明令禁止建设工程挂靠施工、违法分包或者非法转包，因工程施工而产生的债务，违法的建筑公司应承担责任，不由他们独自承担责任，也应承担连带付款责任。 

【法律评析】

笔者同意第二种意见。理由如下：

一、关于表见代理的认定

笔者认为，应当严格适用表见代理制度，尤其是在建设工程领域。依据《最高人民法院<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>》规定，人民法院应当正确把握表见代理的法律构成要件，严格认定表见代理行为，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，李某与张某商讨购销建筑材料时，已经出示了《内部施工承包协议》，明确告知张某工程由个人而非公司承建，李某既无公司的授权委托材料，亦无公司的任职文件，且在购销过程中，签收及确认货款均非公司人员而是李某等个人。再结合张某在供货前既已明知李某系违法承包的实际施工人，因此很容易判断张某在主观上虽属善意但存有一定过失，在合同缔结与履行过程中并未尽到合理注意义务。 因此，根据最高院严格审查的立法精神，本案不能仅凭《内部施工承包协议》中的“内部”二字就认定李某系代表广源公司，构成表见代理。
    二、关于合同相对性原则的突破 

《民法通则》第84条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方当事人承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”这两条就是对合同相对性原则的规定，合同相对性是原则，是合同制度的奠基石，不能随意突破。唯一的例外是《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第25条：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。” 和第26条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，张某以广源公司为被告依据的就是合同相对性的突破，但是张某是否属于该解释26条规定的实际施工人呢？笔者认为不属于。因为“实际施工人”是特定概念，它是指转包和违法分包的承包人，也就是指转包和违法分包后实际施工的承包人。对于承包人欠付材料供应商的建筑材料款形成的债权债务关系，不应当属于该解释第26条第二款规定的适用范围，施工人的债权人不是实际施工人，无权适用该解释第26条第二款规定，即张某无法突破合同相对性要求违法分包人广源公司承担付款责任。在本案纠纷中，涉及到的两个法律关系，一个是李某与广源公司的施工分包合同关系，一个是张某与李某的买卖合同关系，这是两个完全独立的合同，是完全不同的法律关系。虽然分包合同因违法而归于无效，但这与张某和李某之间的买卖合同关系无关，建设工程分包合同无效，并不必然导致买卖合同无效，且实际施工人依然享有工程款的结算权，依据权利义务相一致原则，对其在施工过程中欠下的相关债务，也理应由其来偿付，故由实际施工人即本案中的李某独自承担付款责任。

当然，如果实际施工人对承包人享有到期工程款债权的，材料供应商可以申请执行实际施工人对承包人的到期债权，也可以依据《合同法》的相关规定向承包人提起代位权诉讼，实现自己的材料款债权。

三、关于连带责任的界定

我国司法实践中的连带责任主要存在于合伙、担保、联营、承包等合同领域或因代理行为、上下级间的关系而产生，连带责任被分散地规定在民法通则、合同法、担保法等法律法规以及有关司法解释之中。凡法律没有明文规定或者当事人没有明确约定的，不能随意判定当事人承担。我国《建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。” 第67条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”由此可以看出，法律的规定已很明确，连带责任指向的范围和对象都是特定的，即允许他人挂靠的施工企业、将工程转包或违法进行分包的承包单位，仅就施工合同中的因工程质量不符合标准造成的损失，与实际施工人对建设单位承担连带赔偿责任，而并未要求他们与实际施工人对买卖合同的债权人承担连带责任。

综上，笔者认为本案中张某要求广源公司支付材料款无法律依据。