解读司法解释关于无效施工合同工程造价结算的规定

一、基本案情
2004年5月16日，某施工单位经竞标取得某住宅工程的施工作承包权后，将部分工程分包给挂靠于某建筑公司的另一施工企业。
由于实际施工人力量薄弱等原因，时常拖欠材料款和人工工资，承包人为了按时保质地完成工程，迫不得已为其垫付了部分材料款和人工工资，并为其部分材料采购提供了担保，致使承包人为实际施工人垫付材料款和人工工资以及担保责任执行款之和大于承包人欠付实际施工人的工程款项。
承包人在向实际施工人要求退还多支付的款项未果下，以被挂靠企业为被告提起欠款诉讼。被挂靠企业提出主要抗辩理由是：双方非法转包关系应属无效，要求法院没收原告的非法所得，并以工程价款约定太低为由，提出按司法审价结果支付工程款………… 
二、争议焦点
1、实际承包人以挂靠企业所签订分包合同是否有效？
2、如果承包人与实际施工人所签订的分包合同无效，则工程款价款如何确定？
3、法院没收挂靠企业的法所得是否有法律依据？
三、主要法条
1、《司法解释》第一条规定：
“   建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”
2、《司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”
3、《司法解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”
4、《〈合同法〉司法解释（一）》第四条规定：“ 中华人民共和国合同法实施以后，人民法院确定合同无效，应当以全国人大 及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”
四、简要评析
一、施工承包合同无效的情形
1、未取资质签订的施工承包合同
2、超越资质签订的施工承包合同
3、借用资质签订的施工承包合同
4、逃避招标签订的施工承包合同
5、中标无效签订的施工承包合同
（1）、代理机构泄密影响中标 
（2）、相互串通投标影响中标 
（3）、透露投标标底影响中标 
（4）、通过行贿手段谋取中标 
（5）、通过弄虚作假骗取中标 
（6）、实质内容谈判影响中标 
（7）、候选人之外确定中标人
3、非法所得形式
（1）超过支付给实际施工人部分的工程价款
（2）取得“总包管理费”或“总包配合费
（3）无资质的实际施工人取得的利益
（4）合法分包人再次分包取得的利益 
五、律师建议
1、发包人避免无效的施工承包合同，首先应判断项目是否属于强制招标项目，其次, 应保证其有效性，再次,保证资质的要法求；
2、承包人应知道无效分包合同，其应与实际施工人对相应的工程质量承担连带责任；
3、专业律师判断合同是否有效应当以法律和行政法规强制性规定为依据
4、造价工程师如果遇到无效施工承包合同情形的，只要工程质量合同，工程价款仍应计价.

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