一、挂靠的性质

　　挂靠在性质上，它不是一种法律关系或法律制度。挂靠是社会生活中客观存的行为、事实及现象，它本身不是法律制度；只有对挂靠行为及事实的规制和处理，才是法律制度。因而，挂靠有两层含义：一是当事人之间因约定而形成的事实挂靠事实；二是当事人之因挂靠行为及事实经由法律调整所形成的法律关系。

　　挂靠是一种违法行为及事实，应按无效处理。对此，从适用法律的角度看，有两个核心依据：1、立法规定：《建筑法》第26条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”之规定。2、司法解释：《建设工程施工合同司法解释》第1条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”之规定。

　　二、对挂靠无效制度的理解

　　挂靠无效，对此应无疑义。但对挂靠无效的处理，尤其是挂靠人能否直接向发包人主张合同权利的问题，则存在两种截然相反观点：1、起诉支持论。认为挂靠虽然无效，但是如果工程质量合格，就应当平衡处理各方的利益关系；发包人因取得挂靠人的物化投入，根据合同无效处理原则应予返还，故应当支持挂靠人向发包人主张合同权利。2、起诉否定论。认为挂靠是法律予以否定及规制的违法行为及事实，挂靠人依挂靠获利也在法律的否定及规制之列，挂靠人不能直接向发包人主张工程款；至于挂靠人的物化投入问题，于由挂靠涉及三方主体，物化投入的返还问题复杂化，不能简单认为挂靠人可以直接向发包人主张权利。

　　其中，起诉支持论是多数人的观点，也是目各地方法院

　　普遍采用的观点；起诉否定论是少数人的观点，但前述最高法院的裁判采用了这一观点。

　　（一）对“名为实为”裁判规则的理解。

　　所谓“名为实为”规则，是指不按当事人之间名义上的合同关系处理，而以实质上的合同关系处理。“名为实为”规则，来源于两个司法解释：一是1990年《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条的规定，确立了“名为联营实为借贷”无效的制度。二是2015年《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条第一款关于“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”的规定。司法解释这种“名为实为”裁判规则，似乎得到了立法的肯定与支持，2016年《民法总则》第146条规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”。

　　具体到挂靠施工情形中，根据“名为实为”规则，得出处理结果为：名义上的承包人是被挂靠人，但是实际上的施工人是挂靠人，因而要以实际上的事实合同关系进行处理。然而，小编认为，这样适用“名为实为”规则不为妥当的方法。在挂靠施工情形下，应当按以下方式适用“名为实为”规则：虽然名义上的施工人为挂靠人，但是实际上对外承担承包人责任的是被挂靠人，因而要以实际上的合同责任关系进行处理。

　　（二）对合同规范类型的理解。

　　合同法颁布后，我们对合同无效的判断标准，经历了从只要触犯强制性法律规范就认定合同无效，到只有触犯效力性禁止性法律规范才能认定合同无效的变化过程。并且，在此基础上还产生了“无效按有效处理”的裁判方法，例如《建设工程施工合同司法解释》第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，就体现了“无效按有效处理”之原则。然而，伴随着这种适用法律理念的变化，产生了校往过正的倾向。例如，有观点认为：法院对民商事纠纷的处理，应当坚持当事人意思自治原则，不应受制于法律强制性范规的影响，强制性规范的作用在于为行政监管提供执法依据。显然该观点走向了极端，真理跨过一步就成谬误。具体到挂靠无效制度，它表面上是企业准入问题，实质上是责任主体问题，涉及工程质量保障、施工安全保障、施工债务承担等民事责任问题，而这些问题正是民事法律关系问题，是民商事司法应当处理的范围，因而不能以当事人合同意思自治为由置以上问题于不顾。对挂靠无效的处理，如果坚持“无效按有效处理”，其效果是对挂靠无效制度的否定与瓦解，会在国家治理层面上，导致制度安排的不谐调和公权力之间相互撕裂，此不利于社会法治的良性运作。

　　（三）对挂靠无效后果的理解。

　　第一，挂靠合同无效制度否定的是什么。起诉支持论认为，挂靠无效制度，否定的是被挂靠人与发包人之间的名义承包关系，支持的是挂靠人与发包人的事实承包关系。但是，这样处理，恰恰是在支持挂靠，而不是否定挂靠。那么怎样处理才是否定挂靠？当然是防范与规制被挂靠人依赖挂靠关系逃避工程相关责任。这里的工程相关责任，包括工程质量保障、施工安全保障、工程债务承担等民事责任以及其他法律责任。

　　第二，挂靠无效是否打破合同相对性。起诉支持论认为，由于合同无效，必然要打破了合同的相同性，对发包人与被挂靠人之间的合同关系予以否定，然后在发包人与挂靠人之间建立起新的权利与义务关系。小编认为：1、这种挂靠无效打破相对性的判断是前后相矛盾的。因为，它一方面否定发包人与被挂靠人之间的合同相对关系，一方面又构建发包人与挂靠人之间的合同相对关系，在打破合同相对性上前后自相矛盾。2、挂靠无效的法律效果，不在于打破合同的相对性，而在于否定挂靠与被挂靠关系，即对挂靠人及被挂靠人之地位及利益的否定。

　　第三，挂靠无效后如何返还财产问题。起诉支持论认为，挂靠无效后，发包人取得的物化投入应当返还挂靠人，因而对挂靠人向发包人主张工程款的应予支持。这种观点存在两个问题：1、挂靠无效是对挂靠关系的否定，包括对挂靠人地位及利益的否定。因而，挂靠人不再享有挂靠人物化投入的返还请求权，挂靠人本人只享有个人物化投入的返还请求权。2、物化投入与工程款并不是一回事。虽然存在“无效按有效处理”的司法解释规定，即《建设工程施工合同司法解释》第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定。然而，该规定适用的对象是承包人，而前已述及挂靠无效制度的价值与意义，在于否定挂靠人地位及利益，因而不能将挂靠人作为承包人对待与处理。

　　（四）对《建设工程施工合同司法解释》第26条的理解。该条文使用了一个较为特别的概念“实际施工人”，虽然该条文未对它进行法律上的限定，但是根据文义解释及体系解释的方法，可以认为这里的实际施工人，是指处于连环转包、分包关系链条最后环节的实际施工人。因此，对该条文的实际施工人需作限缩解释。在对实际施工人作如此限缩解释之后，显然挂靠人在通常情况下不符合实际施工人的构成要件。因而，对挂靠人向发包主张工程欠款责任，不能适用26条的规定处理。但是，在司法实务中，普遍未对实际施工人未作限缩解释，导致26条的适用范围扩大化，使26条几乎成了解决工程款纠纷的标配法条。这样在客观上形成一种事实状态，即对工程款纠纷打破合同相对性成为常态，这为挂靠人直接向发包方主张工程款提供了司法判例和习惯支撑。

　　三、对挂靠无效的处理

　　（一）区分挂靠无效的对内与对外效果。

　　挂靠的效力问题，包括两方面的指向：一是挂靠内部关系是否有效，即挂靠关系是否有效；二是挂靠外部关系是否有效，即发包承包关系是否有否。

　　第一，挂靠关系必然无效。挂靠关系无效的法律效果：一是法律不保护被挂靠人及挂靠人依赖挂靠关系获取利益；二是由于在法律上并不认可挂靠人的地位及利益，挂靠无效后，所谓挂靠人的物化投入，只能分解为挂靠人本人及其他人的物化投入。

　　第二，发包承包关系是否有效应依情况而定。一是主要基于发包人对挂靠是知情进行判断：1、发包人对挂靠事实不知情的，合同有效；2、发包人对挂靠事实知情的，合同无效。二是对发包承包关系无效的，仍然可以适用《建设工程施工合同司法解释》第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定处理。但是在这里，涉案工程是一个整体，只能由被挂靠人以承包人的名义主张权利。

　　（二）司法政策的选择问题。

　　第一，关于农民工利益的保护问题。在挂靠施工情形下，实际施工人一般是与工程项目部签订合同，对此可采用“表见代理”或“职务行为”等方式，认定实际施工人与被挂靠人建立了合同关系，从而保护农民工的利益。

　　第二，关于挂靠人利益的保护问题。这里，挂靠人利益有两层含义：一是挂靠人因挂靠关系取得的利益，二是挂靠人因挂靠无效实际损失的利益。对于前者，即因挂靠关系取得的利益，本文前已述及法律不予保护。对于后者，即因挂靠无效实际损失的利益，应视情况不同分别处理：1、对其已转为物化投入的部分应予保护；2、所谓的挂靠人利益，应当分解为其个人利益与其他主体利益（包括挂靠人的下级承包人或实际施工人的利益）；3、挂靠人的个人利益，从属和次后于所涉工程的整体利益（包括工程质量保障、施工安全保障、工程债务承担等方面的利益）。

　　第三，排斥挂靠人起诉发包人是否会导致纠纷解决的困难。认为排斥挂靠人起诉发包人会导致纠纷解决困难的认识，是一种缺少根据的主观判断，鲜活的经济生活会很快接受与兼容制度的选择。同时，这种观点的思维落脚点与出发点，仍然是出于对挂靠人利益的保护，担心挂靠人利益受损。其实，这种担心是没有必要的，因为根据当事人意思自治原则，其实施挂靠行为是为了规避法律的监管，但能否规避成功则存有较大风险，因而挂靠人自陷风险，是真实意思的表达，其应自行担责，社会没有义务与责任为其自陷风险的违法行为提供超出合法限度的保护。

　　四、最高法院裁定书的裁判要点

　　（2017）最高法民终377号民事裁定书在说理部分称：“在挂靠施工情形中，存在两个不同情质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。”此说明该裁判有两大要点：1、该裁判的主旨为强调合同的相对性原则，对挂靠人直接起诉发包人的裁定予以驳回；第2、该裁判仍然是将挂靠作为一种合同关系或法律关系来看待，并未否定挂靠的违法性。