一、基本案情

2009年10月10日，被告一某集团与被告二某建设公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告二承包被告一发包的建设工程。合同没有约定具体的开工日期，只明确了合同工期总日历天数为240天。合同专用条款第38条对该工程不允许分包做出了明确确定。2013年1月25日，被告二项目部以项目部的名义与原告殷某林签订《镇江市建筑安装工程承包合同》，并加盖有项目部章及项目部负责人严某忠签字。合同约定由殷某林承包该项目工程内的水卫、喷淋、消防工程，并且合同第一款约定“此工程由甲方承包，甲方分包给殷某林，殷某林作为此工程中一个施工班组参加施工，在施工中服从管理”。该项目现已完结，根据2015年11月25日各方认可的造价审定单，确定该工程总造价为52160866.64元，现在被告一尚有380万左右未付，但二被告之间并未结算。原告认为其承包部分工程价款为917万元，现在被告已付原告565万元，尚有352万元未付，因此起诉两被告，要求支付剩余工程款。

二、争议焦点

1、殷某林是否属于实际施工人

《建设工程施工合同纠纷司法解释》第26条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。如殷某林属于实际施工人身份，其自然有向被告一主张在欠付工程款范围内承担责任，如其不属于实际施工人身份，则没有对被告一的诉权。

首先，应对实际施工人的范围进行明确。法律法规及司法解释并未对实际施工人的范围进行明确，《建设工程施工合同纠纷司法解释的理解与适用》对“实际施工人”定义为“无效合同的承包人、转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”，这是关于实际施工人较为权威的界定，在该界定中明确了各类违法转承包人的实际施工人地位，但是这个实际施工人不包括违法承包人下属的包工头和施工队。为保证实际施工人的诉权不被滥用，不能脱离《解释》随意扩大实际施工人的范畴。（建设工程合同纠纷裁判思路第29页）

其次，原告殷某林不属于实际施工人范畴。在双方签订的《镇江市建筑工程安装工程承包合同》第八条第一款约定“此工程由甲方承包，甲方分包给殷某林，殷某林作为此工程中一个施工班组参加施工，在施工中服从管理”，原告只属于被告的一个施工班组，不具有实际施工人的主体资格，该合同也只是对原告负责工程部分相关问题进行的约定，原告无权直接向发包人主张。

但是，根据《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二点第18条“建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和脑力进行施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。”本案中，殷某林确属进行实际投入的施工小组。法院认定其为实际施工人的可能性较大。

2、二被告之间未结算，原告是否能够要求被告一在欠付工程款范围内承担责任。

虽然通过审计，工程总造价已经确定，但是二被告之间并未进行结算。被告二存在违法分包、工期延误、质保金等问题，双方尚未进行最后结算，被告一是否还欠被告二工程款尚不明确。我们认为即使法院支持原告的此项诉权，也应在本案中对被告一是否仍存在欠款进行明确，如果无法查清，在本案中不应支持原告对被告一的诉求。