网站首页 我要咨询 法律法规 建筑工程合同 欠款与结算 工程变更与增减项
质量与保险 挂靠纠纷 转包与违法分包 招标投标 勘察设计 监理纠纷

滚动公告

供求信息

访客留言
[12-28]想找建筑和地产&n
[6-4]招标项目合同签订后
[4-22]建筑工程合同中约定
建设工程违法分包、转包情形下,工人和谁形成事实劳动关系?
建设工程,违法分包、转包,事实劳动关系

很多律师在为建设工地的工人代理工伤纠纷时,申请确认劳动关系所依据的法律规定是劳社部发{2005}12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条:建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。与之相类似的是最高法院行政庭《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》(【2006】行他字第17号):个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的,其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系,在车辆运营中伤亡的,应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。

其实,这两条法律规定早已经被最高法修正,《全国民事审判工作会议纪要》(法办【2011442号)第59条就明确规定:“建设单位将工程发包给承包人,承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的,不予支持。”最高法院2014411日发布的《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>59条作出进一步释明的答复》更是进一步指出:“承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定,应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的,就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定,强行认定本来不存在的劳动关系。”最高法院《关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》(【2013】民一他字第16号)指出:“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的,根据200811日起实施的《劳动合同法》规定的精神,其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征,不宜认定其形成了事实劳动关系。”

为什么要这么规定?难道农民工的劳动者身份就不被认可了吗?不是这样的。农民工作为一个庞大的劳动群体,是我们城市建设的中坚力量,农民工的权利应当也必须得到大力保护。但是农民工的流动性极强,建筑工地的用工量有很大,强迫承包人与每一个劳动者都建立劳动关系,必然加重承包人的负担,不利于经济的发展。因此,最高法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释【20149号)第3条第1款第45项规定,“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持:……(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位;(五)个人挂靠其他单位对外经营,其聘用的人员因工伤亡的,被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”这里的用工单位要承担工伤保险责任,并不是以劳动关系为前提的,这种责任“不以是否存在真实劳动关系为前提,是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。”农名工实际与招用他的实际施工人之间存在雇佣关系。

法律关系明确了,怎么去追究用工单位的工伤保险责任?理论上说,劳动者可以跳过劳动关系认定这一步,直接向社保行政部门申请,要求认定发包方、转包方为向其承担工伤保险责任的单位。在司法实践中,比较便捷的做法是直接起诉包工头和用工单位,因为通说认为劳动者与包工头形成了雇佣关系,可以适用最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释【200320号)第11条的规定:雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。 具体采用哪种方法,大家可以都去尝试,不过直接起诉更节省时间,先认定工伤,用工单位搞不好还要行政复议、行政诉讼,再加上劳动能力鉴定、工伤赔偿的仲裁、一审、二审,又会拖个三五年。这里还有个问题,诉讼中赔偿标准是按照人损还是工伤?有的人认为可以按照工伤标准主张,但是我觉得赢的可能性不大。因为按照工伤保险行政规定,劳动者是可以享受工伤保险待遇的,但是你选择了起诉雇主和用工单位,这是提供劳务者受害责任纠纷,就得按照人损的标准赔偿。


专业律师:
分享到:
版权所有:济南建筑工程律师|济南建筑工程律师王勇|济南建设工程律师|济南建筑工程欠款律师|济南工程纠纷律师   单位地址:济南市经七路758号连城国际大厦A座301室,山东诚信人律师事务所
联系电话:13573782679 传真: Email:13475953851@163.com
浏览次数 管理