《建筑工程质量管理条例》第二十五条第三款规定“施工单位不得转包和违法分包工程”。从该条款可知，建设工程转包只会发生在招投标以后的各个阶段，即建设方将工程发包出去后，各施工单位之间发生转包和分包的情形；此外也可得知，建设工程领域，转包是绝对禁止的，分包是允许的，但存在违法分包情形。那么如何区分转包行为和违法分包行为，以及二者的区别在哪？两种行为该承担怎样的法律责任？两种行为与借用他人名义承揽工程如何区分？下面，笔者将对此作一简单阐述。

一、从定义角度来看

《房屋建筑和市政基础设施施工分包管理办法》（以下简称“分包管理办法”）第四条对分包作出了定义：“本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动”。本法第十四条列举了违法分包的情形：（1）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；（2）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。除此之外，《建设工程质量管理条例》第七十八条还规定了另外两种情形：（a）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（b）分包单位将其承包的建设工程再分包的。对于第b种情形，不要区别对待，即如果是专业分包单位，其不能将专业工程再次分包，但可以将工程范围的劳务作业分包给具有劳务资质的单位；如果是劳务分包单位，则其不得再次分包。因此，需要区分分包的是的专业工程还是劳务作业。

《分包管理办法》第十三条规定：“禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反本办法第十二条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。”

从二者的定义来看，当发生转包行为时，原项目工程承包人就退出了该项目；而发生违法分包行为时，违法分包人仍继续参与该建设项目，只是在分包过程中存在一些违法因素，这是二者最为明显的一个区别。另外，二者的表现形式也存在较大的差异。

二、二者对合同效力的影响

由于建设工程项目转包是法律绝对禁止的，因此存在转包情形的建设施工合同无效；但存在违法分包情形并不直接导致建设施工合同无效。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第五条规定，虽然建设工程发包人将工程项目发包给超越资质等级的承包人，属于违法分包导致建设施工合同无效的情形，但只要承包人在建设工程竣工验收前取得相应的资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。由此可知，违法分包并不直接导致建设施工合同无效。

此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第四款，当存在建设工程转包、违法分包情形的，发包人均可请求解除合同（此处的合同应是发包人与非法转包人或违法分包人签订的合同）。由此产生的是法定合同解除权，但解除之前的合同仍然有效。

三、与借用他人资质承揽工程的区别

《建筑法》第十三条的规定，将从事建筑活动的主体与其他商主体作了简单的区分，即从事建筑活动的主体除了要取得营业执照外，还应取得相应等级的资质证书。根据《建筑业企业资质管理规定》第五条的规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业分包、劳务分包三个序列；本规定第十一条又将各不同序列资质划分为不同等级。根据住建部颁发的《建筑业企业资质标准》的规定，建筑业企业要取得施工资质，需要在企业资产、人员配备、以往业绩和技术装备等方面达到一定的标准，这就使得建筑业企业资质的获得具有较大的难度，从而也就催生了借用他人资质和允许他人以自己名义承揽工程的的情况。

借用他人资质承揽工程会因为实际施工人不具备相应资质导致建设施工合同无效。在实际操作过程中，只要存在借用他人资质，就至少会存在两个合同：发包人和出借资质的一方签订的施工合同；出借资质一方和借用他人资质一方签订的协议，即挂靠协议。前一种合同从形式要件上分析，完全没有问题，但因其实质内容违法而导致无效；第二个合同因违反法律强制性规定而无效。由此可知，违法分包行为与借用他人资质承揽工程存在一定程度上的重叠，二者是包含与被包含的关系——违法分包包含借用他人资质承揽工程的情形。

在责任承担方面，出借资质一方承担的多数属于行政责任，即建设行政主管部门对出借资质的建筑业企业进行行政处罚。在民事责任方面，根据《建设工程质量管理条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，如果存在违法分包，且分包工程经验收不合格，则施工总承包人和违法分包人就分包工程造成的损失向建设单位承担连带责任。

如果是非法转包、违法分包情形时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，发包人仅在未支付工程款范围内向实际施工人承担责任。

对于出借资质供他人承揽工程造成的损失，出借资质一方如何承担民事责任，法律规定的比较欠缺和模糊，倒是在行政责任上作出了很详细的规定，例如《建筑法》第七章法律责任、《建设工程质量管理条例》第八章罚则等等有规定。最近，笔者承办的一个建设施工合同纠纷案件，建设单位借用施工总承包单位的资质，自己找了一个劳务队，承建自己开发的项目，最终建设单位资金链断裂，无力支付劳务队的劳务费，被劳务队告上法庭，并要求出借资质的施工总承包单位承担连带责任。法院最终以施工总承包单位未实际参与施工、仅出借资质为由，判决总承包单位不承担连带责任。由此产生两中思路：（1）总承包单位仅是出借资质，仅承担行政责任；（2）总承包单位将工程交由他人施工，是否构成非法转包？