一、建设工程转包、分包的相关概念及认定

　　(一)相关概念

　　建设工程转包是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。建设工程转包被法律所禁止，是违法行为，自然是无效合同。

　　建筑工程分包是指从事工程总的单位将所承包的工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。我国法律是允许建筑工程的总承包单位将其承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位的。

　　(二)转包的认定

　　1、构成转包必须具有以下两个要件：

　　(1)首先转包人与转承包人必须是两个没有隶属关系的独立法人或其他组织或个人。也就是说转承包人对于转包人来说必须是第三人而不能是转包人的分公司或内部机构；承包人将其承包的建设工程“转给”其分公司或内部机构的行为，属于承包人的内部分工即经营策略的范畴。

　　(2)其次承包人必须将全部建设工程任务转给第三人。承包人必须是将其承包的全部建设工程任务直接或变相转让给第三人才构成转包，而不是将其承包的全部建设工程任务中的部分分项工程或某一部分转让给第三人，承包人只是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项或某一部分转让给第三人，应构成分包或非法分包而不是转包。

　　2、承包人具有下列行为的，可以认定为非法转包：

　　(1)承包人不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转给他人承包的；

　　(2)承包人将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转给他人承包的，俗称化整为零；

　　(3)承包人将主体结构工程转给他人承包的；

　　(4)承包方将工程分包给不具备相应资质条件的单位；

　　(5)承包人将部分专业工程分包后未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员进行组织管理的。

　　承包人在实施非法转包时，一般是以收取管理费或其他形式等进行谋利，即使承包人将工程全部转包或用化整为零的方式分包给子公司或其他单位，即使从中未获取经济利益的，其性质也认定为非法转包。

　　(三)违法分包的认定

　　1、合法的分包须满足以下几个：

　　(1)分包必须取得发包人的同意；

　　(2)分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去；

　　(3)分包必须是分包给具备相应资质条件的单位；

　　(4)总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。

　　分包人按照分包合同的约定对总承包人负责，并与总承包人就分包工程对发包人承担连带责任。

　　2、违法分包活动的具体形态

　　我国现行的法律法规将违法实施分包活动的具体形态概括为违法分包、转包、挂靠、指定分包等。结合目前我国的法律规定大致包括：

　　(1)主体要件缺陷。包括：不具备从建设单位承包工程资格的分发包人实施分包活动；分承包人无资质或超越资质承接分包工程；具有总承包资质的建筑施工企业将劳务作业发包给总承包企业；具有总承包资质的建筑施工企业将专业施工分发包给不具备相应专业资质的总承包企业。

　　(2)意思表示要件缺陷。专业施工分包未取得建设单位同意，既没有在主合同中约定，也没有取得建设单位其他形式的同意(实行招标投标的，分发包人也没有在投标文件中载明分包意图)；主管部门(强行)指定分包；建设单位(强行)指定分包；挂靠。

　　(3)客体要件缺陷。将主体工程分包的；将专业工程非劳务部分分包的(即专业施工再分包)；劳务工程再分包的。

　　(4)形式要件缺陷。未采用书面分包合同；分包合同过于简单。形式要件缺陷可以通过补正予以补救。

　　二、工程分包与劳务分包的区别界定

　　在许多建设工程中，施工总承包企业或其下属的项目部与包工队订立的有关工程分包的合同，因不具备工程分包的有效要件，为规避违法分包的嫌疑，名称大多改叫《劳务合同》或《劳务分包或施工合同》。但这种以合同名称规避合同性质的做法，没有实际意义，起不到规避法律的效果。

　　(一)劳务分包的本质属性和特征

　　劳务分包的本质属性是：其分包主体即从事劳务作业的分包人必须具有相应资质；分包指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身，而专业工程分包指向的是分项工程的工程款。这一本质属性也是区别专业工程分包和劳务分包的根本界限。劳务分包的法律特征主要表现在以下几方面：

　　(1)劳务分包是在存在着工程施工合同的前提下派生，属于总承包施工合同等合同的从合同。

　　(2)劳务分包合同的内容指向的是工程的施工劳务，其承包人是具有相应资质的劳务企业，构成的是企业之间的法律关系。因此，劳务合同不是劳动合同，不归《劳动法》调整。

　　(3)劳务分包合同的对象是计件或计时的施工劳务，主要是指人工费用以及劳务施工的相应管理费用，而不是指向分部分项的工程，不能计取分包的工程款。这是劳务分包与工程分包在计取合同对价方面的本质区别。

　　(4)工程分包必须经建设单位同意。而劳务分包合同仅存在于施工劳务的承发包之间，其发包的是施工劳务而非分部分项工程，劳务分包与建设单位没有直接的法律关系，总承包人或专业分包的承包人发包劳务，无须经过建设单位或总承包人的同意。

　　(二)劳务分包与专业工程分包的区别

　　(1)分包主体的质资不同。专业工程分包持有的是专业承包企业的资质，；劳务分包人持有的是劳务作业企业资质。

　　(2)合同标的的指向不同。专业工程分包合同指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现为包工包料；劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，其表现形式主要体现为包工不包料，俗称“包清工”。

　　(3)分包条件的限制不同。总承包人对工程分包有一系列的限制，并且必须具备的一个重要条件是事先经发包人的同意；而总包人包括工程分包人的劳务分包则无须事先获得发包人的同意。

　　(4)承担责任的范围不同。专业工程分包条件下，总包要对分包工程实施管理，总分包双方要对分包的工程以及分包工程的质量缺陷向发包人承担连带责任；而劳务分包条件下，分包人可自行进行管理，并且只对总包或工程分包人负责，总包和工程分包人对发包人负责，劳务分包人对发包人不直接承担责任。

　　三、建设工程非法转包违法分包的法律后果

　　最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，这是我国立法中对非法转包、违法分包以及挂靠经营的法律后果的明确规定。根据该法条规定，实施这三种违法行为有两个法律后果：第一、因上述三种违法行为而订立的建设工程施工合同无效。第二、当事人依据上述无效合同取得的利益为非法所得，人民法院可以收缴。

　　非法转包、违法分包建设工程合同无效，依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及其他有关法律法规的规定，原承包人对于发包人的违约责任有以下几个方面：一是发包人可以请求解除建设工程施工合同；二是发包人请求解除建设工程施工合同后，还可以要求实施非法转包、违法分包行为的原承包人赔偿因此给自己造成的损失；三是依据《建筑法》第六十七条第二款之规定，对于因非法转包工程或违法分包的工程不符合规定的质量标准给发包人造成的损失，发包人可要求原承包人及接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

　　当事人依据上述无效合同取得的利益为非法所得，人民法院可以收缴，这一法律后果的依据是《民法通则》134条规定：“人民法院审理民事案件，可以收缴进行非法活动的财物和非法所得”。“非法所得”包括承包人转包、违法分包建设工程取得的利益，出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益以及没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益。在审判实践中，对非法所得的认定一般存在两种观点，一种观点认为：人民法院在审理案件时，应当对当事人进行违法活动时约定取得的财产和已经取得的财产均予以收缴；而另一种观点认为：《民法通则》规定的非法所得，应当指已经实际取得的财产，对于当事人约定取得但没有取得的财产，不宜认定为非法所得予以收缴。最高人民法院对上述争议虽没有给出明确的意见，但其作出的相关判例则明显倾向于第二种观点，即“非法所得”仅指当事人已经实际取得的财产。