【案情简介】

2011年12月8日，A开发公司与B建筑公司签订《建设工程施工合同》1份，约定：由B建筑公司承包A开发公司某商业街工程。后B建筑公司与史某签订《工程项目内部经济责任承包协议》1份，将商业街工程转由史某内部承包。史某施工完成部分工程后终止施工并退出施工现场。由史某施工至今未竣工验收的小高层工程暂定价款为1930398.86元。后史某以A开发公司与B建筑公司为共同被告向博望区法院提起诉讼，请求两公司共同偿还欠付的工程款1930398.86元。该案在经过一次庭审后，史某撤回起诉。

【意见分歧】

该案虽然最终以裁定撤诉结案，但在案件审理过程中，对于本案如何处理，讨论时有两种意见：

第一种意见认为，史某施工完成的小高层工程款1930398.86元系暂定价，小高层工程没有竣工验收结算，支付条件没有成就，应判决驳回史某诉请。

第二种意见认为，B建筑公司将工程分包给没有施工企业资质的史某个人，违反了法律的强制性规定，该分包合同无效。合同无效后，应返还财产、赔偿损失，对于小高层部分工程，可以参照双方确定的暂定价格1930398.86元予以返还， A开发公司应在欠付的工程款范围内直接向史某履行给付工程款义务。

【法理评析】

最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“《解释》”）第二十六条规定实际施工人享有对发包人直接主张工程款权利，但未明确该权利性质。实务中，人民法院大多判决发包人在欠付工程款范围内与承包人承担连带给付责任。笔者以为，连带责任的适用前提是当事人之间有明确约定或有法律的规定，但本条中未明确规定为连带责任，故适用连带责任不妥。

我国《合同法》第八条规定合同之债只约束合同相对方，对合同之外的主体没有约束力，由此也确立了合同的相对性规则。对合同相对性的突破，是《合同法》第七十三条第一款规定的代位权和第七十四条第一款规定的撤销权。撤销权显然不适用于本案。《合同法》规定代位权的适用条件为：1、合法性，即债权人对债务人的债权合法；2、因果性，即债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；3、期限性，即债权人对债务人所享有的债权和债务人对次债务人所享有的债权，两个债权均已到期；4、货币性，即仅限于金钱给付内容的债权；5、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。《解释》规定实际施工人向发包人直接主张权利，笔者以为其适用应符合以下条件：1、债的合法性，即实际施工人享有的债权合法；2、债的确定性，即实际施工人对转包人或者违法分包人所享有的债权，和转包人、违法分包人对发包人所享有的债权均应具体、确定；3、期限性，即实际施工人对转包人或者违法分包人所享有的债权和转包人或者违法分包人对发包人所享有的债权均已到期；4、债的可履行性，即限于金钱给付内容的债权，且债权不具有专属性；5、发包人的欠付工程款行为损害了实际施工人利益。

对比上述两种权利，可以发现，两者的适用条件基本相同，主要的差别是，代位权要求债务人怠于行使其到期债权，从而损害了债权人利益。《解释》第二十六条第一款规定的诉讼主体是依据合同相对性确定，应优先适用，第二款是对第一款规定的突破，很多学者将其理解为：在转包人或者违法分包人“下落不明、破产、资信状况恶化”等非正常情形出现，导致实际施工人无法通过正常渠道向转包人或者违法分包人主张工程款的情形下，法律才允许实际施工人突破合同的相对性原则直接向发包人主张权利。而且在是否应当追加转包人或违法分包人作为当事人方面，该条第二款表述为“可以”，即法院既可以追加也可以不追加。司法实务中，转包人或违法分包人在下落不明、破产、逃避支付工程款的情况下，如果法律强制要求追加其作为共同被告不利于保护实际施工人的利益及保证诉讼效率。故从该“可以”的表述中，也可以推论该条第二款的适用条件应为实际施工人不便于向转包人或违法分包人主张债权情形，这与代位权适用条件中的“债务人怠于行使其到期债权”情形基本相同。

综上，笔者认为《解释》规定实际施工人享有对发包人直接主张工程款权利的性质为代位权，因为该代位权由《解释》直接规定的，故可以理解为法定代位权。实际施工人以发包人为被告主张权利时，转包人或者违法分包人具体追加为被告还是第三人，解释没有明确。故，可以根据最高院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十六条第一款关于代位权的有关规定确定为第三人为宜。上述案例中史某与B建筑公司的工程尚未竣工验收结算，涉案小高层部分工程1930398.86元价格只是暂定价，债权数额尚未结算确定，故不宜作为工程结算价确认。支付条件未成就，故若史某不申请撤诉，人民法院则应依法判决驳回其诉请。