案由：建设工程监理合同纠纷  

一、基本案情  

2013年底，某监理公司与某石油装备公司签订《建设工程监理合同》，约定监理公司为石油装备公司某污水处理厂项目进行工程监理，合同对双方权利义务做了约定，后来，工程建设模式被政府变更为BOT模式，重新招标确定了新的建设单位。某石油装备公司丧失了建设单位资格，导致双方监理合同实际不能履行，某石油装备公司以不可抗力为由与监理公司解除了合同，监理公司认为理由不能成立，要求继续履行监理合同，并支付合同约定的第一期的酬金903981元及利息在案件审理过程中，监理公司撤回了继续履行合同和利息的诉讼请求，只要求支付第一期酬金903981元。

二、瀛超所法律风险提示  

1、中华人民共和国建筑法  

第三十二条 建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。

2、建设工程安全生产管理条例  

第十四条  工程监理单位应当审查施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案是否符合工程建设强制性标准。

第五十七条 工程监理单位有下列行为之一的，责令限期改正；逾期未改正的，责令停业整顿，并处10万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，降低资质等级，直至吊销资质证书；造成重大安全事故，构成犯罪的，对直接责任人员，依照刑法有关规定追究刑事责任；造成损失的，依法承担赔偿责任：

（一）未对施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案进行审查的；

3、2007年国家发改委、建设部《建设工程监理与相关服务收费管理规定》  

第十条 由于非监理人原因造成建设工程监理与相关服务工作量增加或减少的，发包人应当按合同约定与监理人协商另行支付或扣减相应的监理与相关服务费用。

4、2011年山东高院会议纪要（鲁高法〔2011〕297号）  

 三、(三)关于固定价格合同未履行完毕而解除的，工程价款如何结算的问题

根据建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第12条规定，建设工程合同价可以采用固定价、可调价和成本加酬金三种形式。建设部、财政部联合发布的《建设工程价款结算暂行办法》第8条的规定，固定价格又分为固定总价和固定单价两种形式。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条对于固定价格合同已经完全履行完毕情形下的工程价款结算问题作了明确规定，而对固定价格合同未履行完毕情形下的工程价款结算问题未明确。对于建设工程施工合同约定按固定单价结算的，则应根据固定单价核算出已完工程的实际工程量，据实结算工程价款；如果建设工程施工合同约定按固定总价结算，则按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完部分工程价款。

本案中，虽然合同中明确约定了第一期报酬的支付条件，但该支付条件是在施工合同正常履行且监理不出现违约的情形下的报酬支付条件，但是在施工工程并没有按照合同约定的进度进行施工，并且某监理公司并未尽到勤勉尽责，以致出现工程质量问题的前提下，完全依照合同支付监理费对某石油装备公司显示公平，应该按照其监理的实际工程量来计算监理费用更合法、也更合理。

三、原告（二审被上诉人）主要观点及证据  

    1、一审原告主要观点及证据  

证据一：建设工程监理合同一份，拟证明原告为被告在污水处理厂项目的监理单位，合同对工程总标的额、监理期限、监理酬金及支付方式等做了约定。

证据二：五期监理例会会议纪要，拟证明原告一直按照合同约定履行义务，且第一、二期会议纪要显示进场时间为2013年11月，早于合同约定的施工期限。

证据三：工程交桩记录两份，拟证明与第一期会议纪要印证证明原告早于合同约定的施工期限进场。

证据四：2014年4月22日的地基验槽检查记录表一份，拟证明在该段时间内，原告仍在履行监理义务。

证据五：监理通知单、监理工程师通知单各一份，拟证明：至2014年7月12日，原告仍在履行监理义务。

证据六：土建01号文件一份，拟证明：建设单位并非被告所称的公司，而是另一公司，该公司被告为大股东。

证据七：2014年8月25日监理月报、2014年8月31日的监理日报和监理日记各一份，拟证明原告在2014年8月31日仍在履行监理义务。

证据八：告知函复印件及相应的回复函各一份，拟证明原告以不可抗力解除合同，也间接证明原告在2014年8月28日仍在履行监理义务。

证据九：原告监理师吕某的手机客户详单及该详单通讯号码相对应的人员通讯录各一份，拟证明直至2014年8月底，原告仍通过电话或者短信与被告交换资料，被告仍实际参与工程建设，并非像被告所说的已经退出工程建设。

证据十：向孙某发送的手机短信打印件各一份，拟证明孙某在2014年9月份仍就监理工作与原告商谈，孙某为被告人员。

证据十一：任命通告书复印件一份，拟证明工程模式变更后，新接手的公司任命了被告处人员，证明该公司与被告仍然存在利益关系。

2、二审被上诉人主要观点和证据

证据一：《建设工程监理与相关服务收费标准》，拟证明

原告（被上诉人）认为，第一，原告一直按照合同在履行监理义务，不存在不可抗力解除合同的情形；第二，即使工程模式变更，更换了建设单位，原告依约履行监理义务，监理费仍然需要支付，因为新成立的接手的公司，实际仍由被告控制，所以，被告仍有义务向原告支付监理费。而且原告要求支付的仅为第一期的酬金，退一步从情理上讲，被告也应支付。

四、被告（二审上诉人）主要观点及证据  

1、一审被告主要观点及证据  

证据一：东营市人民政府会议纪要一份，拟证明涉案工程是2012年全市重点建设项目，由东营市政府与胜利石油管理局共同成立项目部，由被告先期垫资建设，项目建成后由胜利油田供水公司使用。

证据二：招标代理委托合同、污水处理厂BOT项目竞争性谈判文件、项目成立通知书一份，拟证明由于经营模式变更，主管部门相应变更，新的主管部门对涉案工程重新超投标并确定了新的建设单位，被告被迫退出，该变化不是被告能够预见、避免的，属于不可抗力，被告不应承担违约责任。

证据三：公证书两份及据此形成的文字说明一份，拟证明：原告在监理工作中存在重大违约行为。

证据四：合作协议书一份，拟证明：东营市环保局与被告签订了该协议，协议对项目公开招投标等做了明确约定。

证据五：原告出具的律师催告函传真件一份，拟证明：在起诉前，原告对新的建设单位是涉案监理合同的权利义务承受者和合同由于不可抗力而解除是知晓的，故原告不应向被告主张权利。

证据六:BOT项目三方合作协议一份，拟证明应由变更后的工程建设单位承担本案监理费在内的全部工程费用。

2、二审上诉人主要观点及证据

证据一：依上诉人申请，法院调取的涉案工程中土建工程完工工程量的鉴定意见书，由上海某工程造价咨询有限公司所做的涉案工程中土建工程已经完工的工程量。

证据二：涉案工程桩基施工合同及工程款收据复印件7份，拟证明被上诉人监理的桩基工程量为18758819元；

证据三：河北省廊坊市中级人民法院民事判决书打印件一份，拟证明在本案类似的案件中，是以监理公司实际监理的工程量结算监理费。

五、本案结果  

 2016年3月1日，一审法院判决被告于判决生效之日起十日内支付原告监理费903981元；2016年8月5日，二审法院判决撤销一审判决，改判上诉人（一审被告）于判决生效之日起十日内支付被上诉人（一审原告）监理费330561.80元。二审法院的观点就是按被上诉人实际监理的工程量占总工程量的比例对应计算出实际的监理费，裁判依据就是按合同中6.2.6条“因工程规模、监理范围的变化导致监理人的正常工作量减少时，按照减少工作量的比例从协议书约定的正常酬金中扣减相同比例的酬金”。 

该案在二审开庭之前，代理律师做了大量的证据收集工作，包括申请法院去调取涉案工程量的鉴定报告作为监理工程量的计算依据，在被上诉人没有提出相应证据的情况下，被二审法院认定了作为监理工程量计算的依据，该证据对据此依照实际工程量结算监理费起到了至关重要的作用，最后二审完全依照代理律师的思路对一审判决进行了改判，最大化维护了委托人的合法权益。