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在审理建设工程合同纠纷案件中遇到“挂靠”行为应如何处理
挂靠,建设工程,合同纠纷案件,“挂靠”行为,应如何处理

笔者在近期审理的几起建设工程合同纠纷案件中均涉及到“挂靠”行为,审判实践中法院或仲裁机构在审理类似案件过程中,一般都将该“挂靠”行为认定为无效,笔者在本文中就如何认定挂靠行为以及挂靠行为的法律后果等问题进行如下探讨。

一、“挂靠”行为的界定。

1、“挂靠”的概念 


所谓“挂靠”,是指单位或个人,在未取得相应资质的前提下,借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向具有该资质施工企业交纳相应“管理费”的行为。“挂靠”一般具有如下特点:挂靠人即实际施工人,不是本企业的职工且没有与建设项目的要求相适应的资质的主体资格但承担具体的施工任务;被挂靠的施工企业具有相应的资质等级,但在该工程中不承担具体施工及管理义务;挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的  “管理费”,自负盈亏  ,而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续,并不实施管理,或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上,不承担技术、质量、经济责任等。 


 2、“挂靠”的表现形式 


《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第十一条,对挂靠行为表述为以下几种:(1)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;(2)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;(3)专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;(4)劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的;(5)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;(6)实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系,或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致,又不能进行合理解释并提供材料证明的;(7)合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供材料证明的; 


二、建设工程中涉及“挂靠”行为的法律后果。 


法律、法规及部门规章均已对挂靠行为作出了禁止性规定:《建筑法》第二十六条规定,“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”,这显然属于法律规定的禁止性条款,任何单位或个人均不得违背。本条是关于禁止无资质、超资质等级或者以任何形式借用其他建筑企业的名义承揽工程的规定。承包建筑工程的单位应当持有资质证书,并只能在其资质等级许可的范围内承揽工程,禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。 


各地法院在审理涉及挂靠纠纷时,对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》或《内部承包协议》一般都认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条也明确规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得”。 


三、 “挂靠”行为被认定无效后所涉及的工程款项处理。 


1、工程验收不合格情形下的处理方式。 


如果挂靠人所施工工程经验收不合格,意味着施工合同目的无法实现,业主方自然没有任何义务再向被挂靠企业支付任何工程款,还可以要回此前已经支付的工程款,且挂靠人与被挂靠企业均应向业主方承担连带赔偿责任。至于挂靠人与被挂靠企业之间,则应根据双方过错程度大小对已经发生的工程投入损失承担相应比例的责任。 


2、工程验收合格情形下的处理方式。 


根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。因此,即使因挂靠行为导致总承包施工合同无效,被挂靠企业依然可以要求业主按照合同约定支付工程价款。 


3、对实际施工人的工程款处理。 


《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”,从该规定可以看出,挂靠人既可以起诉被挂靠企业索要工程款,也可以直接起诉业主方要求其偿还,但发包人仅需在欠付工程款范围内承担还款责任。但是,由于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的立法目的主要在于解决农民工在与其有合同关系的相对人,因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力,实际施工人又投诉无门的情况下,准许实际施工人突破合同相对性,提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。 


因此,为了弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷,适用《解释》第二十六条第二款时应受到严格限制。即原则上不允许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、施工总承包人为被告的诉讼,只有在实际施工人的相对方下落不明、破产等实际施工人不提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下,才准许实际施工人提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。 


5、对建设工程涉及的“挂靠”行为非法所得处理: 


司法解释第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得”。对于被挂靠企业的非法所得比较容易认定,一般就是被挂靠企业收取挂靠人的管理费,但对于挂靠人的非法所得认定就需要格外慎重。实际上,挂靠人获得的非法所得通常高于被挂靠企业收取的相应比例的管理费用,那么如何认定挂靠人的非法所得呢,笔者认为挂靠人的非法所得,就是挂靠人获取的施工纯利润,是指挂靠人收到的该工程全部工程款减去挂靠人的实际投入(包括材料、设备及农民工工资、被挂靠企业收取的管理费、被挂靠企业代扣代缴的营业税)的差额。人民法院除了上述收缴违法所得措施外,还可依据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第十二条第三款,向工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门进行举报并提供相关证据或线索。并由工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门依据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第十三条第一款第(三)项,“对认定有挂靠行为的施工单位或个人,依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定,对超越本单位资质等级承揽工程的施工单位,责令停止违法行为,并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书;有违法所得的,予以没收。对未取得资质证书承揽工程的单位和个人,予以取缔,并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;有违法所得的,予以没收。对其他借用资质承揽工程的施工单位,按照超越本单位资质等级承揽工程予以处罚”以及第十三条第一款第(四)项,“对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位,依据《建筑法》第六十六条和《建设工程质量管理条例》第六十一条规定,责令改正,没收违法所得,并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书”的相关规定对涉及人员及公司予以处罚。 


综上,随着我国基础设施建设和房地产市场的快速发展,导致建筑业空前繁荣,建筑市场需求的扩大及高额利润的回报,加之建筑业具有门槛低、劳动密集型的特点,导致建筑市场竞争已趋白热化,恶性竞争、违法“挂靠”现象极为普遍,严重扰乱了国内建筑行业的正常秩序,同时也给工程质量和安全带来了诸多隐患。因此,在审理建设合同纠纷案中过程中若发现涉及“挂靠”行为时,应当严肃处理,从司法实践中惩戒该种行为,对挂靠行为予以警示,进一步推进我国建筑行业的健康有序发展。


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