古往今来，但凡国家花大力气治理的领域，一方面表明该领域存在乱象需要纠正，一方面也表明该乱象还有很大的市场。我国的建筑市场现状，怎一个乱字了得，就笔者现有知识涉猎来看，虽然住建部在 2014年密集出台了包括《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》《建筑施工项目经理质量安全责任十项规定(试行)》《工程质量治理两年行动方案》在内的多部办法规定，但密集的治理动作正好说明了我国建筑市场的乱象之严重。本文所欲探究的建筑市场中的“实际施工人”就是其中一大乱象，可以毫不夸张的说，有建筑工地的地方，就一定会有挂靠、转包、违法分包，就一定会有实际施工人。从法的正义出发，实际施工人虽然出现在法所厌恶之处，但众所周知，实际施工人的权益又往往涉及到农民工工资等问题，从法的社会意义来说，实际施工人的权益又必须得到应有的尊重和保护。本文拟从实际施工人的分类谈起，试浅析不同的实际施工人不同的起诉模式，着重分析挂靠中的实际施工人的起诉模式。
　　“实际施工人”最早出现在且至今唯一出现过的规范性文件是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《04解释》)。该解释第1、4、25、26条分别提到了“实际施工人”。其中第1、4条规定中表述的“实际施工人”特指借用有资质的建筑施工企业名义签订施工合同的一方；第25条规定，在建设工程质量争议纠纷中，实际施工人可以将总承包人、分包人列为被告；第26条第1款规定，实际施工人可以作为原告起诉转包人、违法分包人；第2款规定，实际施工人可以只起诉发包人就欠付工程价款范围内承担责任的情形。但04司法解释并没有对实际施工人做出概念性解释。根据最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中关于实际施工人的定义：“实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”。从该定义可以看出，这里的实际施工人必须为无效建设工程施工合同中的承包人。且笔者认为，根据违法形式的不同，无效建设工程施工合同中的承包人即实际施工人包括以下三种类型，其一为转包合同中的转承包人；其二为违法分包合同中的分承包人；其三为没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。
　　正确理解三种“实际施工人”有助于我们确定实际施工人的起诉模式。实际上，要准确的理解04司法解释第26条，也应当从理解三种“实际施工人”着手。将04司法解释第26条分开来看，第一款规定的内容是：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”这里的实际施工人对应的对方主体是转包人和违法分包人，也就不难看出这里的实际施工人属于上文笔者所说的第一和第二种的实际施工人，即转包合同中的转承包人和违法分包合同中的分承包人。同时我们也发现，04司法解释第26条第一款属于正确的废话，因为该条的解释属于无突破性解释，即该条严守了合同相对性原理，是法律所积极倡导的，实际施工人与转包人、违法分包人分别是转包合同、违法分包合同的当事人，是合同的相对人，虽然转包合同、违法分包合同因违反法律强制性规定而无效，但作为无效合同的当事人，一方起诉另一方，法院当然应当受理。
　　04司法解释第26条第二款规定的内容是：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”首先，本条属于创设性解释，突破了合同的相对性原则，因为此时的实际施工人与转包人或者违法分包人之间有合同关系，转包人或者违法分包人与发包人之间有合同关系，而实际施工人与发包人之间没有直接的合同关系。但该规定的出现使得原本没有合同关系的实际施工人可以原告的身份直接将发包人列为被告，向其主张权利，为实际施工人的权益保护拓宽了渠道。其次，基于查清案件事实，最大限度的尊重合同的考虑，04司法解释同时规定法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。当然，考虑到权利义务对等的原则，规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条款解释可谓04司法解释中除“无效合同参照有效合同结算”之外最重要的创设，在出台之后为解决实际施工人工程款，保护发包人权益和农民工利益发挥了重要的作用。但是司法实践中发现，按照本文关于实际施工人的分类，不难看出该款规定的实际施工人仍然为上文笔者所述的第一和第二种实际施