施工挂靠”与“非法转包”和“违法分包”，无论是法律性质还是操作实践方面均有区别。找律师网强调非法转包，参加投标和承接工程的主体依然是建筑施工总承包企业，只是将已经承接的全部工程或主体工程交由第三方施工；违法分包，参加投标和承接工程的主体也依然是建筑施工总承包企业，只是施工总承包企业承接工程后，没有按照法律规定或合同约定，将部分工程交由第三方施工。不管是非法转包还是违法分包，投标人在整个招标过程的行为都是合法的。而施工挂靠与转包工程和违法分包的区别在于：施工挂靠企业在招投标过程中，借用被挂靠企业营业执照、企业代码以及虚假的授权委托书，人员和资金全部或大部分依靠挂靠人自己的力量，包括获取建设工程信息、购买招标文件、编制投标文件、缴纳保证金以及现场答疑等，完成招标承接工程，虽然工程承接后由自己完成施工过程，但是整个招标过程违反法律的规定，其源头就已经违法。  

我国《合同法》、《建筑法》和《招投标法》等并没有明确界定建设工程“施工挂靠”行为。最早出现“挂靠”的法律术语是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，其第43条规定“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”，该规定不仅从程序上明确“挂靠”和“被挂靠”的诉讼主体地位，也从内涵方面明确了“挂靠”的法律性质和法律责任。

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何谓“施工挂靠”？挂靠是指单位或个人借用其他建筑企业名义承揽工程项目的行为【2】笔者认为，“施工挂靠”就是施工企业出借资质。关于“出借资质”行为，法律、法规和部门规章均对此作出了明确的禁止性规定。《建筑法》第26条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”法律猫解释“禁止建筑施工公司超越本公司资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工公司的名义承揽工程。禁止建筑施工公司以任何形式允许其他单位或者个人使用本公司的资质证书、营业执照，以本公司的名义承揽工程。”