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工程转包与挂靠之准确认定(二)
工程转包,挂靠,之,准确认定

案例说法:工程转包与挂靠之准确认定(二)

 

      案例:杭州市中级人民法院(2014)浙杭民终字第110号:彭纪明与杭州永翔建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷上诉案

 

      2008年3月3日,建国机电公司与彭纪明订立《建设工程施工合同》一份,约定建国机电公司将公司1、2、3号车间土建工程发包给永翔公司进行施工,彭纪明在委托代理人处签名。2008年5月19日,彭纪明与永翔公司订立《工程项目内部承包协议书》一份,约定永翔公司将其承建的建国机电公司车间1、2、3工程以先提成后分配的原则,单独立账,单独核算,自负盈亏的方式委托彭纪明承包,彭纪明以工程结算造价7.5%作为永翔公司的税金及管理成本;彭纪明支付永翔公司提取的费用、生产成本、管理成本、税金等后,盈余部分均由彭纪明支配,但必须在工程竣工决算后,建设单位将全部工程款汇入被告账户一个月内,由永翔公司兑现。合同订立后,彭纪明向永翔公司交付民工保障金236000元,同时对案涉工程进行建设施工。案涉工程于2009年经竣工验收合格。后彭纪明起诉请求永翔公司支付工程款及返还民工保障金。

     一审法院查明建国机电公司发招标通知给彭纪明,彭纪明参加招投标,但未中标,后变更陈述为以永翔公司名义参加招投标。同时2008年3月3日建国机电公司与永翔公司订立的《建设工程施工合同》中,彭纪明在委托代理人处签名的事实,可以认定彭纪明参加了建国机电公司案涉工程的招投标,并参与了案涉《建设工程施工合同》的订立。同时根据彭纪明与永翔公司的约定,案涉工程彭纪明以工程结算造价7.5%作为永翔公司的税金及管理成本,永翔公司在工程竣工决算后,建设单位将全部工程款汇入永翔公司账户一个月内,由永翔公司支付彭纪明工程价款的约定,可以认定彭纪明与永翔公司订立《工程项目内部承包协议》依附于永翔公司与建国机电公司订立的《建设工程施工合同》,缺少转包合同所需的独立结算,独立付款的要件。宣判后,彭纪明不服,提出上诉称:一审判决认定彭纪明与永翔公司之间是挂靠关系是错误的,应是转包关系。二审法院驳回上诉、维持原判,理由与一审法院相同。

 

      评 析:

 

      在本案中,虽然实际施工人辩称发包人与名义承包人的施工合同签订在前,而名义承包人与实际施工人的内部承包合同签订在后,表面上似乎符合转包而非挂靠的特征。但一审法院不拘泥于施工合同与内部承包合同签订的时间先后,而是从实际施工人主导工程承接的角度入手,将案涉法律关系认定为挂靠关系,是对工程承接标准的准确把握。人事管理标准在本案中则完全失效,因为本案工程管理人员与名义承包人之间不存在任何劳动关系,完全由实际施工人派驻,这正是转包与挂靠在人事管理上的交集,无法以此为标准来区分二者。

     除此之外,我们还注意到,除了采用工程承接标准以外,一、二审法院还提出,彭纪明与永翔公司订立《工程项目内部承包协议》依附于永翔公司与建国机电公司订立的《建设工程施工合同》,缺少转包合同所需的独立结算、独立付款的要件。一般而言,不管是转包合同还是挂靠合同,都是以发包人与名义承包人之间的施工合同为背景的,事实上也就都是一种依附的关系。而由于挂靠作为挂靠人和被挂靠人之间的一种合作,被挂靠人参与工程管理的程度更高,则其参与财务管理,并与发包人、实际施工人之间的财务纠缠的情况更为普遍,但无论如何,独立结算、独立付款作为转包和挂靠之间可能的交集,是否能够作为区分二者的标准,需要更多的事实与学理的支持。

     就本案而言,我们不清楚案涉合同内容及其他诉讼材料,判决书的表述也语焉不详,我们无法确切地理解法官的判决依据。但是,我们可以看出,面对纷繁复杂的商业操作,法官在以工程承接标准作为基准甄别转包与挂靠的同时,是否还会有其他的补充说理,将取决于个案事实与法官自身的法律思维与自由裁量。

 


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