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建设工程施工索赔基本策略
建设工程,施工索赔,基本策略

 一、投标报价的技巧

  施工方在投标报价时就应考虑到将来可能发生的索赔问题。在投标阶段,施工方应仔细研究招标文件中的合同条款和施工规程,探索可能的索赔机会。考虑到以后索赔的需要,施工方应在自己的投标书中列入投入资源的效率,而不仅仅局限于列入生产率,这样,如果由于非施工方的原因而出现效率降低,引起工期延长时,施工方才会得到工期延长的权利。反之,如果没有投入资源效率的资料,则很难说服监理,从而使索赔成功的可能性大大降低,甚至还有可能被监理“倒将一军”:“施工方的效率太低,施工组织不好,实际施工中的生产率没有达到投标书中的生产率,所以不但没有索赔权,而且必须采取措施,提高生产率,以挽回延误的工期”。另外,在可能的情况下,施工方还可以运用不平衡报价的方法在不增加投标总价不降低投标竞争力的情况下,通过调整个别子项的单价(调高将来可能增加工程量的子项的单价,调低将来可能减少工程量的单价)来达到增加索赔额的目的。

  二、签定合同时的技巧

  中标以后,施工方在签定合同过程中,应对拟订合同的条款进行仔细分析,对明显的不符合行业惯例的或把重大风险都转嫁给施工方的合同条款,提出修改的要求,并以“谈判纪要”的形式写出,作为该项目合同文件的有效组成部分。

  在工程合同条款中,往往有许多条款反复地约束施工方,而在重大的风险方面开脱发包方的责任,把施工方索赔的权利一一否决。这是工程承包的现实。许多发包方利用他们起草合同条款的特殊地位,往往把许多不合行业惯例的私货塞进合同条款中,如不列索赔条款,拖期付款无时限、无利息等等。对于这些关系重大的合同条款,施工方应据理力争,要求修改。

  三、对口头变更指令一定要取得书面确认

  发包方特别偏爱下达口头的变更指令,而不愿发出书面文件(虽然合同要求书面的变更指令),这时,如果施工方不书面要求发包方、工程师、监理对变更指令予以确认,而按照口头指令开始了变更工程的施工,将使自己处于非常被动的地位,因为这种情况下发包方拒绝施工方的索赔要求是合理的。按行业要求,没有发包方、工程师、监理等各方书面变更的图纸,施工方无权实施工程变更。换句话说,没有各方书面同意的工程变更,施工方有权不执行工程变更指令。

  四、在规定时限内发出“索赔通知书”

  施工方提出索赔通知的时限,在新版施工合同条款中规定为索赔事件第一次发生后的28天以内,有的项目的合同条款规定为30天。总之,在具体项目的合同条款规定的时限内,施工方必须发出“索赔通知书”,过期索赔无效。虽然在个别项目上,施工方的逾期提出的索赔要求仍被发包方接受,但这是在特定的条件下,经过一定的斡旋才取得的结果,不可引以为例。

  五、索赔文件中对事实论证一定要充足

  根据3013版合同条款,施工方在发出“索赔通知书”后的28内应报送索赔的证据资料。如果索赔事件具有连续影响,则应在合理的时间间隔报送进一步证据资料,并在索赔事项结束后的28天以内报送总结性的索赔资料及索赔证据。这些证据是否得力而服人,对索赔的成败关系重大。对于索赔额巨大的事项,证据一定要充分而得力。如果有充足的证据,有可以引用的索赔条款,有得力的索赔谈判小组,索赔成功的希望就大大增加。

  六、及时申请并获准延长工期

  在施工过程中,可能由于多方面的原因导致工期拖延。这时,施工方应及时澄清发生工期拖延的原因,并把不属于自己的原因向监理、发包方及时提出,要求得到工期延长。在此基础上,继续提出费用索赔要求。如果没有工期延长,便没有相应的经济补偿。

  七、索赔计算方法得当,索赔款不可盲目求高

  索赔的计价方法有多种,经常采用的有“实际成本法”“总费用法”和“附加成本法”等。根据经验,“实际成本法”和“总费用法”不易被监理和发包方接受。因为这些计价方法包括的计价项目多,其中某些项目的费用会被认为应由施工方承担,因此整个索赔事项有可能被完全搁置。“附加成本法”比较简单,它只计算由于索赔一项所引起的计划外的附加开支,计价项目具体,容易为对方接受,从而使索赔问题较快地得到解决。

  费用索赔中另一个较常发生的问题是施工方的计价过高,从而使监理和发包方产生反感而不予置理。有的监理和发包方针对施工方的高索赔要价,准备了周密的反索赔计划,以高额反索赔对付施工方的高额索赔,从而使索赔工作复杂化,甚至导致施工方索赔工作的失败。因此施工方在费用索赔时一定要讲究实际,使各个计价项目都有据可查,切忌漫天要价。

  八、先落实工期索赔再落实费用索赔

  在工程索赔中,工期索赔往往是同费用索赔联系在一起的。索赔谈判中,一般来说工期索赔困难不大,容易得到发包方和监理的同意,而费用索赔则要比工期索赔复杂和困难得多。在索赔谈判中应本着先易后难的原则,先落实工期索赔,再落实费用索赔,应避免在一份索赔报告中同时提出两份要求,这样被发包方和监理拒绝的可能性会小一些。在索赔谈判中以工期索赔开路,容易使费用索赔获得成功,因为发包方和监理既然已经同意了工期索赔,说明延长工期是合理的,那么在工期延长的时间内引起的人工费、管理费、设备费、工程保险费等额外增加的费用当然应该由发包方承担,除非这些费用在合同中被认为是施工方的风险。

  九、在发包方拒付索赔款的情况下不宜继续不停地施工甚至到工程建成

  按照行业惯例,发包方如不付款,施工方可以停止施工或放慢施工速度,这一点可以在合同条件中也有规定。但有的施工方怕影响与发包方的关系,不敢执行这个条款,实际上,这个条款是合同赋予施工方的合法权力。按照合同,施工方进行建设,发包方付钱,这是合情合理的。

  十、不可采用算总帐的索赔方法

  索赔的正确做法是把索赔纳入月结算的轨道。施工方在每月报送进度款的同时应报送已做完计价工作的索赔计算单,得到监理批准后,使发包方在支付月进度款同时支付索赔款。这种做法不仅可以使施工方的索赔要求逐一得到解决,以免积累成堆,更难解决而且也有利于施工方资金的周转。有的索赔人员采取“算总帐的”的方法,把所有的索赔事项的计价放在一起,算一笔总帐报送给监理和发包方。这样做,不仅失去了分批支付的机会,拖后了付款期,而且使这笔“总帐”的金额吓人,不易被监理和发包方接受,从而把本来有理的索赔要求无限期地拖延下去甚至导致索赔工作的失败。

  十一、坚持采用“清理帐目法”

  有的施工方虽然采取了索赔款的月结算方法,每月从发包方那里拿到了一定数额的索赔款。但它没有坚持采取“清理帐目法”,也使自己蒙受一定的经济损失。这主要表现在以下两个方面:

  1、在发包方支付部分数量的索赔款后,没有以书面形式保留自己今后获得其余差额部分款项的权利,等于确认了发包方对该项索赔的一次性付款。

  在索赔的解决过程中,施工方和监理对确定新单价或工程量方面经常会有不同意见。按新版合同的规定,监理有决定索赔处理结果权利。但如果施工方认为监理的决定不合理而坚持自己的要求时,可同意接受监理决定索赔处理结果,先拿到部分索赔款,对其余不足的部分,则应书面通知监理和发包方作为索赔款的余额保留进一步的索赔权。否则,即失去了将来再要求付款的权利。

  2、在每月的结算单中,没有列出累计的索赔未决款,对欠款和延期支付未提出书面要求,在事实上等于放弃了自己获得未决索赔款的权利,并认可了发包方可以不按期支付的做法。不按期支付工程款和索赔款,实际上是发包方的违约行为,施工方应书面提出意见并计算延期支付利息,一并纳入每月的结算单中。

  十二、正确处理与发包方和监理的关系

  发包方是施工方索赔的对象,监理是索赔问题解决的关键人物,所以施工方要正确处理与这两者的关系,在其心中树立良好的形象,以有助于索赔问题的顺利解决。

  在工作中,凡是发包方和监理需要的资料,施工方应及时、详细、完整地报送,争取一次审批,避免二次重复,以免给发包方和监理留下不好的印象;同样,对发包方和监理下达的指示,应认真执行,并将执行结果报送,尽量达到他们的满意。

  另外,施工方平时应多利用各种机会与发包方和监理交流,联络和他们的感情,在平等的基础上和他们建立和保持友好合作、相互信任、相互理解的关系。对发包方和工程师的错误,施工方应首先表示同情,并以友善的态度有理有据地指出,而不能单纯地抱怨和指责。

  十三、及时明确“可推定的变更指令”和“可推定的加速施工指令”

  在施工过程中,经常会发生发包方试图变更工程而不愿发出正式的变更指令的情况,这种做法被定义为“可推定的变更指令”。有时发包方发出不同于标书文件图纸和施工顺序的施工图或提出不同于标书中施工规程的施工方法,而不愿发出正式的变更指令,以达到变更工程的目的,形成事实上的变更指令。在这种情况下,施工方保护自己免遭经济损失的唯一方法,就是递交确认申请函,要求发包方予以确认。

  同样,在施工过程中有时由于发包方的原因出现了工期拖延,而发包方通常不谈工期拖延的原因,反而对施工方施加压力,强硬要求施工方采取一切措施挽回已延误工期。这种做法被定义为“可推定的加速施工指令”。针对发包方的这种做法,施工方应致函发包方和监理,说明按其要求采取加速施工措施,要求予以确认,同时表明保留自己索赔的权利。

  十四、施工方在报送索赔材料上的技巧

  施工方索赔(尤其是较大数额的索赔)应尽量选择恰当的时机提出,以易于被对方接受。索赔的申报时间不应太早,也不宜太迟。太早提出易受对方报复,太迟又易给对方造成借口,对索赔不利。

  十五、施工方在提交索赔方式上的技巧

  索赔是一种正当的权利要求,是在正确履行合同基础上争取合理地偿付,而不是无理的争利,这在业内已经形成共识。但是在我国由于各种原因,索赔并没有完全得到人们的理解。有些发包方就很忌讳施工方提出的索赔要求。在这种情况下为了达到既维护自己的正当权益,有不至于影响与发包方关系的目的,索赔可以换用其它方式提出。如使用“签证”、“损失补偿”等字眼。

  总之,索赔是一项复杂而又艰巨的工作,它既是一门学问,又是一门艺术。施工方在项目管理工作实践中,应根据工程的具体实际,有针对性地制定索赔策略并能在工程的特定阶段灵活地调整;同时,要有意识地进行索赔技巧总结,以达到提高维护自身利益能力、提高项目管理水平的目的。


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