一、问题的提出

　　2004年10月，最高人民法院颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》原则上承认了垫资施工在法律上的有效性。因此，建筑企业垫资施工问题便成为可以提上桌面谈判并可写入正式施工合同的一项内容。但同时，由于垫资施工面临着巨大的风险，垫资施工的风险防范问题便日益成为广大施工企业应关注的问题。

　　二、造成垫资施工巨大风险的原因

　　现阶段，造成建筑施工企业垫资施工巨大风险的原因主要来自以下几个方面：

　　1、政府方面的原因

　　由于有关政府部门对建设项目的投资监管不力，使得建设项目巨大的资金缺口和工程款无法支付的风险通过带资施工的方式由建设单位转嫁给了施工单位。此外，工程所在地政府出于地方保护的原因会干扰和阻挠承包方索要工程款，这便使得施工单位很难通过在工程所在地进行仲裁或诉讼讨回工程款(包括垫资款)。

　　2、建设单位本身的支付能力及商业风险

　　建设开发单位用于项目建设的资金通常大部分来自银行贷款和在建项目的预售所得的房款。但如果建设单位将贷款及售房款等挪作他用，或者遭遇房地产项目无法顺利预售和销售的商业风险时，施工单位的工程款便无从落实。

　　3、施工合同条款设计存在不利于施工方的缺陷

　　为了能承揽得建设项目，施工企业往往压低自己的中标和承包条件。其中除了最普遍的附加垫资施工的承诺外，同时也会在合同条款上作出诸多对自己极为不利的让步，比如没有要求发包方提供工程款履约担保，承诺的垫资期间过长等，这些约定都大大增加了承包方垫资款无法收回的风险。

　　4、行使工程款优先权存在一定的阻碍

　　1999年颁布的《合同法》第286条及最高人民法院对该条作出的司法解释明确了承包人对工程价款的优先权。但施工企业在行使优先权过程中却遇到了一定的法律障碍，主要是：

　　⑴优先权不得对抗一定条件下作为消费者的买受人

　　最高人民法院上述关于《合同法》第286条的司法解释第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。由此，即使没有办理房产过户手续，在对发包人开发的工程项目进行拍卖后，承包人的工程价款也必须在消费者的购房款得以受偿方可受偿。

　　⑵垫资款是否享有优先权问题

　　从最高人民法院上述关于《合同法》第286条的司法解释第三条的规定来看，享有优先权的垫资款应仅限于已实际用于工程建设即已物化到建设工程中去的部分。故未实际用于工程建设的垫资款原则上不应享有优先权。而有些人甚至主张垫资款一律不享有优先权。

　　三、垫资风险的防范措施

　　建筑施工企业在垫资施工中确实存在着巨大的风险，为了最大限度地防范垫资施工的风险，施工企业应做好以下几个方面的工作：

　　1、要对业主的资信状况及履约能力进行调查和评估

　　施工企业在承揽工程前，必须多渠道全面了解业主的资金及信用情况，并对业主的资金、信用情况及履约能力作出综合的评定，然后才可决定是否以垫资的方式承揽该工程。

　　2、加强合同管理和合同条款设计

　　首先，要加强签约程序和权限管理，对外签约的部门和权限要集中由专门的法务部门统一行使。

　　其次，在合同内容和条款的设计上，施工企业要对招标文件和施工合同进行逐条审查和评估，谨防合同陷阱。

　　此外，对垫资施工合同来说，在以下合同条款的设计上要格外引起注意：

　　⑴垫资用途、期限和利息条款

　　首先关于垫资用途和期限问题。

　　由于建设工程施工合同的法律基础应当是发包人已合法取得土地使用权并已持有《建设用地规划许可证》。因此，承包人的垫资只能用于地上物的施工，而不能用于发包人购买土地使用权。否则便是企业间资金拆借的违法行为。

　　而根据最高人民法院上述关于工程价款优先权的司法解释第三条的规定，享有优先权的垫资款应仅限于已实际用于工程建设即已物化到建设工程中去的部分。因此，施工企业用于支付土地出让金的垫资款很有可能无法享受优先权。故，双方在约定垫资用途和期时时切不可约定发包方的土地出让金也由承包方垫付。

　　此外，根据最高人民法院上述关于工程价款优先权的司法解释第四条的规定，双方约定的垫资的最后期限不能晚于工程竣工或者合同约定的竣工之日起六个月，否则将无法行使优先权。

　　其次关于垫资的利息问题。

　　根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，垫资款的利息也将得到保护，但是以双方有明确的约定为前提，而且约定的利息计算标准不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款的利率。因此，垫资的利息必须要在合同中有明确的约定，否则发生争议时按不需要支付利息处理。

　　⑵发包人的履约担保条款

　　承包人应争取在合同中约定由发包人以待建工程的土地使用权为垫资款的返还提供抵押担保;现实中，该条件往往难以取得，但承包人完全可以要求发包方提供第三方为其返还垫资款提供连带责任的履约保证担保。

　　⑶合同纠纷的诉讼管辖权条款

　　根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖。这也就为承发包双方协议选择管辖法院提供了条件。因此，施工企业可在合同条款的谈判过程中争取避开工程所在地或者发包方住所地等在审判中可能存地方保护主义作法的法院。

　　⑷默认条款的设置问题

　　合同中的默认条款是指双方在合同中约定，当一方当事人向对方提出一定的主张、请求或者要求时，对方必须在一定的期限内予以答复或提出异议，否则视为接受和同意。承包方在合同谈判中完全可以参照《建设工程施工合同示范文本》通用条款部分关于承包方提出延期开工申请、提出调价方案等后按默认处理的程序，作出有利于已方的约定。此外，承包方可争取在合同中约定，发包方在收到承包方的竣工验收报告和竣工结算文件后在一定的时间内不予答复的，视为发包人已认可该竣工验收报告或竣工结算文件。

　　3、通过投保转移风险