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[4-22]建筑工程合同中约定
施工企业建设工程合同履行阶段的法律风险防范
施工企业,建设工程合同,履行阶段,法律风险防范

根据施工过程的一般规律,整个建设工程由众多环节组成,如招投标阶段、合同签订阶段、合同履行阶段等等,各个环节都存在着法律风险,限于篇幅限制,本文针对项目建设工程的合同履行阶段,选取其中的几个方面,分析其中存在的一些法律风险并提出一定的防范对策,以期与各位同仁交流、探讨。

  一、合同交底工作未受重视带来的风险

  合同交底工作应当是一切施工环节的基础,就是熟悉合同约定的内容熟悉项目工程。与一般合同不同的是,建设施工合同的履行,需要众多的工作人员共同参与。毫不夸张的说,每一个施工企业的工作人员,都是施工合同的“履行主体”,因此,合同交底工作应当置于工程建设(包括各类分项工程)的起始阶段进行。然而在实践中,因合同交底不力导致施工企业工作人员对合同内容不熟悉,工作人员仅凭以往的施工经验开展工作,而忽略了每个合同约定内容的特性,有的施工企业甚至出现工程项目的主要负责人没有完全了解施工合同主要内容的情形。这样会导致严重的法律风险:施工企业未按约履行合同,而导致对方(业主、分包商)向施工企业进行索赔,或者当对方未按约履行合同义务时,施工企业亦未能及时追究其违约责任,从而给施工企业带来不必要的经济损失。

  施工企业各部门的工作人员(尤其是一线的项目部工作人员)应高度重视合同的交底工作,使合同交底常态化、规范化,组织项目负责人、财务、物资、计量、技术等各个部门人员对合同内容进行交底,并把每次合同交底工作形成书面记录。

  二、工程进度未按约完成带来的风险

  工程建设过程中,工期迟延问题频频发生,已成为困扰众多施工企业的大问题,而“大合同”(工程总承包合同)对于处理工期迟延的约定,往往极大的偏向于业主一方,如双方约定:当发生工期迟延,业主有权按每日为单位,直接扣除施工企业较大数额的计量款。此外,施工企业能够延长工期的条件往往非常苛刻,有的承包合同直接约定施工企业在任何条件下都不能延长工期。

  鉴于此,本人认为:首先,在合同谈判与签订过程中,应当对工期延误处理条款的约定高度重视,如合同条款过于偏向于业主方,即使业主不同意更改(实践中,即使业主不同意更改,施工企业为了拿到项目也不得不接受),也应当提出异议并记录在会议纪要中,一旦发生争议,仍有机会以“显失公平”为理由而请求法院撤销该“霸王条款”。其次,在施工阶段,对非因施工企业原因造成的工期迟延,应及时以书面形式向业主做出说明,经业主书面签收,并保留相关证据(函件、收文登记等),同时应及时形成工期顺延签证,作为将来出现工期延误纠纷时的索赔、反索赔的证据。能够成为索赔、反索赔的证据包括以下形式:(1)会议纪要;(2)来往信函;(3)指令或通知;(4)施工组织设计;(5)施工现场的各种记录;(6)工程照片;(7)气象资料;(8)各种验收报告。

  三、分包商、材料供应商可能带来的风险

  1.分包商带来的风险。有的建设工程往往因为工程量巨大,需要将大量专业性质、劳务性质的工程分包给第三方。以笔者参与的某高速公路工程为例,该工程存在十余家专业分包商及劳务分包商同时在现场施工的状况,这就蕴含着大量的分包商可能带来的法律风险:由于分包商施工能力、资信状况参差不齐,遇到分包商不能保质保量按期完成分包工程时,将导致总承包商向业主承担违约责任。

  2.材料供应商带来的风险。在很多材料商起诉施工企业的案例中,法院根据工程项目的材料员所出具的收据或欠条判决由施工企业偿还材料款并承担相应违约责任,而这些证据有可能与真实的供货情况及欠款情况存在差距,甚至这些证据都有可能是伪造的。另外,有的材料供应商甚至利用与施工企业进行供货结算对账,来改变原合同的诉讼管辖条款。例如,材料供应商在向施工企业发的传真件结算单中,增加了改变《供货合同》管辖条款的文字内容,将受诉法院变更至材料供应商所在地,施工企业的材料员往往不予关注而直接盖章确认。

  3.针对分包商造成的风险:首先,分包合同一定要与有独立承担民事责任且有相应施工资质的单位签订;其次,当分包商消极怠工、未能按工作指令完成工程量时,要及时形成书面证据(会议纪要、通知、影像资料等),严格依照合同予以扣款或罚款,并将扣款或罚款通知以书面形式送达分包商。当然,扣款、罚款的处理涉及到分包合同条款的设计,此并非本文重点,故在此不再赘述。再者,对分包商承包的工程施工工作,要进行严格的管控,督促分包商认真履行分包合同,把总分包商之间可能发生的风险,减少到最低程度,从而避免由总承包商对分包给分包商的工程承担质量、安全、工期等各方面的责任。

  4.针对材料供应商造成的风险:首先,双方有必要在供货合同中明确约定“材料数量的确认必须以项目负责人(或本供货合同指定的材料员)签名并加盖项目部公章或建筑企业公章的收货单为准,否则不能作为材料商供应材料的依据”。再者,负责对账的工作人员应当提高法律意识,一旦使用到单位印章,应当对文件内容有全面、深刻的了解,当材料对账单载有对账事宜以外的内容时,应当拒绝盖章确认。

  四、项目经理行为可能构成表见代理带来的风险

  施工过程中,由于工程量大、工作人员众多,很多施工企业往往实行项目经理责任制,赋予项目经理较大的管理权力。项目经理责任制已经成为施工企业工程建设过程中主要的内部管理模式。从某种角度上讲,此种做法确实在一定程度上调动了项目经理的积极性,但因项目经理个人利益冲突或者其自身法律素养不高等原因,在对外经济往来过程中的一些做法会给施工企业带来诸多法律风险。其中较为突出的便是项目经理对外私自进行的交易行为很容易被法院认定是施工企业的交易行为,从而判决施工企业承担相应的责任,即构成对施工企业的表见代理,此种风险已然成为施工企业的“隐形杀手”。具体而言,如项目经理在未获得施工企业授权的情况下,对外签订合同、付款、借款、签署结算协议等等,此行为的法律后果可能均由其所属的施工企业来承担。甚至有少数项目经理与借款人、供货商等进行恶意串通,损害施工企业的利益,将其个人应当承担的法律责任转嫁给了施工企业。

  对此问题,应当采取合理的措施限定项目经理的权限。项目经理的施工代表人地位与权限本身就来源于施工企业的授权,因此,从源头上来防范表见代理的风险需要从授权内容上对项目经理的权限进行适当的规范和限制。首先,应做到明确授权。在开工前,以授权委托书的方式明确项目经理的授权事项、授权范围和期限,并将该授权委托书作为合同附件。或者在施工开始前,即将该授权委托书送达至发包人、分包商、供货商等单位。其次,可以做到授权排除。在对项目经理的授权中,将施工企业不希望或不适宜由项目经理决定的事项加以明确排除,如合同的修改与变更、重大技术方案的变更、重大合同(分包、材料供应、设备采购)的签订、重大财务事项的处理以及对外提供担保等等。再者,由于项目经理势必在对外的业务往来中需要使用到印章,在此情况下,可以在印章上刻上“不得用于签订合同”、“签订合同无效”等字样来防范风险。

  五、结语

  项目工程中的法律风险防范问题实际上是一个非常专业和复杂的问题,需要在整个项目工程建设的各个阶段着手实施,而每一个阶段又有其显著特点和需要着重注意的地方,有的项目建设过程历时很长,也就难以避免地会发生许多变化,其中的法律问题需要律师、施工企业、业主、监理公司等多方进行不断的分析,从而进一步提高项目工程法律风险防范的能力。


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