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[4-22]建筑工程合同中约定
施工合同因无资质而无效,如何结算?
施工合同,无资质,合同无效,工程造价,如何结算

2003年4月8日,新成公司与孙某个人签订《降水协议》,约定由孙某为高德广场承担降水工程。降水工期以工程进度需要按实计取,打井费用=合计打井米数x130元/米,降水费用=实际降水天数x25元/天x打井数,工程造价为两项费用之和。在所有管井打设完毕后,发包人一次性支付乙方管井施工费用。对于降水费用,发包人按照实际降水天数,每月支付一次。

  协议签订当日,孙某组织施工人员进人现场,进行降水工作。施工中共计打井37眼,每井深度10米,依约进行24小时不间断降水。截至2006年2月9日降水工程完工,共计降水施工1050天。高德广场已于2005年3月18日验收合格。

  施工过程中,新成公司向孙某支付了管井施工费用,对于降水费用,新成公司存在多次拖欠现象。经孙某索要后,新成公司陆续支付降水费用215000元,远远低于其应实际支付的费用。工程竣工验收合格后,孙某多次向新成公司索要工程款,新成公司均未予理会,造成孙某80余万元工程款无法收回。孙某遂提起诉讼,请求法院判令新成公司支付其拖欠的工程款及相应利息,新成公司则主张孙某不具备施工资质,施工合同无效。

  【律师解读】

  这是一个因无资质【合同无效的案例】。

  没有资质而无效是施工合同最典型七种无效合同之一;七种典型情形:【资质、挂靠、转包和违法分包、应当招标而没有招标】;【没有规划手续、低于成本价中标无效】。

  【本案涉及主要问题】

  如何结算?

  最高院原则:质量合格,参照结算。如何参照?没有说明。根据我的实践总结,参照主要是以下情形:

  1)参照,作限制性解释,只限计价条款:定价、调价、结算条款,不参照其它。

  对双方约定的计价方式和计价标准:如定额计价、清单计价、市场价、估算价,只能按照,不能改变,除非双方约定不明,可以按照《司法解释》第12条的规定确定计价方式。

  2)按照约定结算,不扣除任何费用;直接费、间接费、利润和税金都支持;上海、北京法院坚持不扣任何费用原则。北京高院有明确的指导意见。【所有无效情形】

  3)按照约定结算,扣除部分费用,如管理费或者部分管理费;【没有资质或者资质不够的无效合同】

  4)按照约定结算,没收已经取得的利润和其它非法所得;【只限非法经营或者转包】

  5)按照约定结算,扣除管理费、利润和税金,但不没收;【一般是对没有资质的包工头】

  6)据实结算。主要是针对总价合同,包而不死的。【据实结算对承包方的最大好处是漏项、偏差、错算都能找回来】

  7)个别法院认为只要是无效的合同,都可以据实结算。这不是主流观点,离《司法解释》和双方约定的方式比较远。

  8)以上几种方式的组合。这都是法官的自由裁量权。

  9)未完工程的结算:总价合同与单价合同。总价:按比例,考虑中标下浮率;单价:工程量据实结算,单价有下浮率的话,也要算进去。

  10)无效合同结算协议书的效力。有效的,因为符合处理无效合同的原则,折价补偿。

  【我本人比较赞成第一种方式,只要质量合格,无效合同做有效处理,不扣除任何费用,符合资质制度的目的,是最好操作的方式】,对其他方式有几点质疑:

  1、扣除费用的归属:扣除的利润、税金、管理费留给了发包人,这是不公平的。

  2、税金:税金属于国家,应该申报纳税。也是可以申纳税的,国有资产流失。

  3、利润数额如何确定?根据计价方式:定额计价、清单计价好算,但是其它计价方式呢,比如估算价?可能还要作利润鉴定。

  【无效合同风险提示】有两个问题:一是施工企业要关注项目的合法性,保证合同有效。我们国家从法律角度约束一个工程项目是从《城乡规划法》开始的,一个项目如果不符合城乡规划,就没有合法身份。如果因为项目不合法,结算、优先受偿权都要受影响。第二个问题,判断一个项目是不是强制性招标的,依据的是《招投标法》及《条例》,还有国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》,《司法解释二》规定,地方有强制性规定的,必须依照。作为施工企业,以后投标时要注意收集地方的、行业的强制性规定。


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