一、哪些合同将被认定为无效？

　　目前的建筑市场，可以说存在很多不规范的地方，例如有些企业和个人没有建筑工程施工资质，为了承揽工程从中渔利，只能借用他人资质，也有些企业和个人，在自身不具备施工能力的情况下，将承包到手的工程违法转包或者非法分包，还有一些有资质的建筑企业，将出卖营业执照和资质证书作为盈利的手段等等，这些不规范的或者说违法行为的存在，严重扰乱了建筑市场的正常秩序，影响了工程质量，侵害了当事人的合法权益，为了保障建设工程质量的规范，维护建筑市场公平竞争的秩序，该司法解释将以下五种合同依法认定为无效：

　　（一）承包人未取得建设施工企业资质或超越资质等级的；

　　（二）没有资质的实际施工人员借用有资质的建筑施工企业名义的；

　　（三）建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的；

　　（四）承包人非法转包建设工程的；

　　（五）承包人违法分包建设工程的。

　　二、建设工程施工合同被认定为无效后，工程价款如何处理？认定合同无效的意义是什么？

　　建设工程施工合同被认定为无效后，工程款是否给付，如何给付，主要取决于建设工程质量是否合格：（一）建设工程施工合同被确认无效后，如果建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程款。这里的建设工程质量合格包括两种情况：一是建设工程经竣工验收合格；二是建设工程经竣工验收不合格，但经过承包人修复后，再验收合格。总之，只要建设工程经过验收合格，即使确认合同无效，也可以按照合同约定结算工程款。这里要注意的是，工程款是按合同约定结算，而不是通过司法鉴定认定工程款，这样规定的主要目的是体现当事人在订立合同时的真实意思表示，同时也是为了节约鉴定成本，提高诉讼效率。否则，就可能出现按无效合同应付的工程款比按有效合同支付的工程款给付还多的情况，从而失去认定合同无效的积极意义。（二）对质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款。这主要是因为：第一，如果承包人交付的建设工程质量不合格，发包人订立合同的目的就无法实现，发包人不仅可以拒绝受领该工程，而且也可以不支付工程款；第二，如果经修复，该建筑工程仍然不合格，就意味着该工程没有利用价值，在这种情况下，让发包人支付工程款，显然是不公平的；对因质量不合格所造成的损失，应由责任人承担。当然，如果发包人对质量不合格也存在过错的，由双方按过错程度来承担责任。

　　三、对垫资条款如何认定及处理？

　　近年来，承包人垫资、带资施工的现象愈演愈烈，甚至是否有能力垫资、带资施工，已成为建筑企业能否参与竞争并在竞争中获胜的先决条件，由此导致承包人因资金紧张而无力支付材料款、工人工资的现象也越来越严重，形成发包人不支付工程价款，承包人、供料商及实际施工人无法得到应有的收益。对此，国家曾三令五申以政策的形式对此加以制止。但由于垫资问题的普遍存在，如果承包人不垫资、带资就难以承揽到工程，如果不认定垫资有效，就不利于保护承包人的合法权益，加之在国际建筑市场上，允许建筑承包商垫资、带资施工，我国加入WTO后，也应遵循国际惯例，故在该司法解释中，对此情况作出了明确规定。首先，对建设工程施工合同中的垫资、带资条款不认定为无效，即不影响合同效力。其次，在处理垫资及利息返还上，分三种情况处理：

　　第一，当事人对垫资和垫资利息有约定的按约定处理，但约定的利息计算标准，不得超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率，超过部分无效，法律不予支持；

　　第二，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理；

　　第三，当事人对垫资利息没有约定的，视为不支付利息，当事人就此起诉到人民法院的，人民法院不予支持。在此，提醒施工合同的承包方，对垫资问题，尤其是垫资的利息是否给付，如何计算等问题应在合同条款中加以明确，否则，诉讼中自身的合法权益就很难得到应有的保护。

　　四、建设工程施工合同的解除条件是如何规定的？

　　建设工程施工合同一经签订，任何一方不得擅自解除，只有在当事人协商一致或出现法律规定的解除条件时，才可以解除合同。为了防止合同随意被解除，从而保证建设工程施工合同全面实际履行，该司法解释规定：

　　（一）承包人有下列情形之一的，发包人可以解除合同。

　　一是承包人明确表示或者以自己的行为表明不履行合同主要义务的；

　　二是合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工；

　　三是已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；四是将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

　　（二）发包人有下列情形之一的，致使承包人无法施工，在催告的合理期限内仍未履行主要义务的，承包人可以解除合同：

　　一是未按约定支付工程价款的；

　　二是提供的主要建筑材料、建筑构配件不符和强制性标准的；

　　三是不履行合同约定的协助义务的。

　　根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人在履行解除权主张解除合同时，应当通知对方，合同自书面通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。

　　五、挂靠的特征认定

　　1、挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相符合的的资质等级，如一些个人或没有资质证书或资质登记未达到要求的建筑施工企业。

　　2、挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的管理费，这是挂靠的最重要特征。

　　3、不实施管理。被挂靠的企业只是以企业的名义代为签定合同及办理相关手续，收取管理费而不实施管理，或者管理仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任。

　　因此，对挂靠的认定可通过以下方法作出认定：

　　1、人事关系。包括有无签定劳动合同，养老保险的交纳，项目经理是否是被挂靠企业，项目部的“五员”即施工员、质量员、安全员、材料员、资料员是否齐全。

　　2、管理上，被挂靠企业对挂靠企业有无实施真正的管理。主要是质量、安全、工程进度、资金方面。

　　如何区别委托代理与挂靠。委托代理与挂靠的不同之处是委托代理关系中只有委托人才识民事权利义务的承受者，受托人可享有委托合同约定的费用外不享有其他任何权利，也不必履行其他任何委托合同以外的义务，而挂靠关系中挂靠双方对工程质量发生的纠纷必须承担连带责任。