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[4-22]建筑工程合同中约定
建筑工程施工合同无效的处理原则
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一、建设工程施工合同的无效情形有哪些?

  1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。

  比较典型的表现形式主要有以下几种情况:

  (1)个体施工队伍在没有资质的情况下违法承揽建设工程的;

  (2)施工单位冒用、盗用营业执照、资质证书承揽工程的;

  (3)建筑施工企业的分支机构以自己的名义对外承揽工程的;

  (4)非建筑施工企业超越经营范围对外承揽建设工程的。

  此外,承包人在工程竣工前未取得相应资质,竣工验收合格后才取得资质的,建设工程施工合同也应认定为无效。

  2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

  这种行为在实务中常被称为“挂靠行为”。其特征为:第一,挂靠人没有从事建筑活动的主体资格,或者虽有从事建筑活动的主体资格但没有具备其承揽的建设工程项目所要求的相应的资质等级。第二,挂靠人向被挂靠企业交纳一定数额的“管理费”,这是挂靠的最重要的特征。第三,被挂靠人对挂靠人和其所承揽的工程不实施任何管理行为。第四,形式上合法,容易逃避建设行政主管部门和发包人的审查和监督。

  实践中判断是否是挂靠行为,可以从三个方面考察:

  (1)有无产权联系,即其资产是否以入股或合并等方式转入现单位;

  (2)有无统一的财务管理,不能以承包等名义搞变相的独立核算;

  (3)有无严格、规范的人事任免、调动聘用手续等。

  具体说来,有下列情形之一,应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程,其签订的建设工程施工合同应当属于无效合同

  (1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程;

  (2)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程;

  (3)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程;

  (4)有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。

  3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

  对属于招投标法第3条规定的必须进行招标的建设项目,建设方与承包方必须采取招投标方式订立合同,否则因合同订立违反法律强制性规定,合同即为无效。

  常见情形主要有:应当招标的工程而不招标;招标人隐瞒工程真实情况,如建设规模、建设条件、投资、材料的保证等;招标人或招标代理机构泄漏应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料;招标代理机构与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益;依法必须进行招标的项目招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况;依法必须进行招标的项目招标人泄露标底;投标人相互串通投标或者与招标人串通投标;投标人向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标;投标人以他人名义投标或以其他方式弄虚作假,骗取中标;依法必须进行招标的项目,招标人违反招标投标法的规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判;招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人;依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后,自行确定中标人。

  针对具体案件,证明项目确实属于“必须进行招投标”的范围,可以让当事人提供证据。由于合同效力属于法院依职权审查的范围,因此法院就必须主动审查项目是否属于“必须进行招投标”的范围。在确定中标后,当事人如果又签订协议对中标合同进行实质性变更,则违反招投标法第46条,应为无效。

  4、发包人在一审庭审结束前未取得土地使用权证、建设工程规划许可证的。

  5、承包人进行转包或违法分包的。

  转包一直是建设工程实务中比较普遍的现象。《建设工程质量管理条例》第78条第3款规定:“本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”

  违法分包指下列行为:

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