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[4-22]建筑工程合同中约定
当事人诉前共同选定鉴定机构作出了工程鉴定,诉讼中当事人能否申请重新鉴定?
当事人诉前,共同选定,鉴定机构,工程鉴定,申请重新鉴定
 【基本案情】
        2007年8月5日、2008年1月5日、2008年10月10日,宁波建工股份有限公司第一分公司(以下简称建工一公司)与方x签订了四份工程分包合同,约定由方x承包建工一公司开发建设的睢宁县春江花城项目一期工程的附属工程及小区内绿化、建垃圾中转站、建售楼处、铺设路面、围墙等工程。
       在建设过程中,方x陆续从建工一公司处领取工程款152万元,借款20万元。
       2009年12月24日,双方召开专题会议并形成会议纪要,确定对方x所建的工程造价由江苏华东天地工程造价咨询有限公司进行审计,审计收费标准为核减额的4%,建工一公司承担核减额5%以内的审计费,方维承担核减额5%以外的审计费用,方维在专题工作会议纪要上签名。
       经审计,审定工程造价为1,425,001.33元,审减额为1,486,902.9元,收取审计费为41,511元。
       2010年6月10日,双方再次召开专题工作会议并形成纪要,对方维支付的9万元医药费未作出定论,将根据实际情况分析另议;对刘一x经方维从宁波建工公司处领取的20万元借款形成决议,若方x已拿工程款未超出审计结果,由建工一公司方出具证明配合方x向刘一x追回。如方x已拿工程款超出审计结果,则由方x出具证明配合建工一公司向刘一x追回。方x在此专题工作会议纪要上签名。
       之后,建工一公司提起诉讼,请求判令方x退还多收的工程款,并分担审计费用。
        一审法院认为:一、方x承包建工一公司的工程,应按工程的造价领取工程款,其多领取的工程款应予退还,故建工一公司要求方x返还多领取的工程款的诉讼请求成立,予以支持。二、关于刘一x经方x手借建工一公司的20万元,会议纪要中已有明确约定,现方x已拿工程款超出审计结果,应由方x出具证明配合建工一公司向刘一x追回20万元借款,该20万元不应作为方x多领取的工程款而予以返还。三、方x辩解的为建工一公司垫付赔偿款9万元的意见,建工一公司不认可,方x亦未提供证据证明自己的意见,会议纪要中亦未明确,故其辩解意见不予采纳。四,对方x关于不认可审计结论的意见,因审计机构是双方选取的,审计结果出来后,方x并未提出异议或申请重新审计,故该审计结论可以作为定案依据。据此,方x从建工一公司处领取的款项应为152万元,方x的工程造价为1,425,001.33元,方x从建工一公司处多领取了94,998.67元,加上审计费39,435.45元(41,511元×95%),方x应返还建工一公司134,434.12元。
         一审法院判决:方x返还建工一公司工程款94,998.67元,给付建工一公司审计费39,435.45元,合计134,434.12元,于判决生效后十日内付清。
方x不服一审判决,提起上诉称:一、江苏华东天地工程造价咨询有限公司的审计报告不能作为判决依据,因为该公司无审计资质,也未到现场丈量,且审计收费标准为核减额的4%,明显不合理,请求重新审计。二、上诉人为被上诉人垫付的医疗费用9万元不能计入被上诉人支付的工程款,应从返还的工程款中扣除。三、7万元借款不应当作为领取的工程款,应当作为民间借贷另行诉讼。综上,一审法院认定事实不清,请求二审法院依法改判或发回重审。
         二审法院认为:一、关于审计报告。由于审计单位江苏华东天地工程造价咨询有限公司由双方在诉前共同选定,具有相应的资质,且上诉人方x无证据证明审计结果存在错误,对上诉人有关审计结果不能作为定案依据的主张,不予采纳。至于上诉人方x在二审中提出的审计资料不全的问题。案涉工程建设方徐州市华宁房地产开发有限公司曾于2009年12月24日针对方x附属工程审计事项组织召开专题工作会议,方x参加了此次会议。会议纪要显示,方x原送审资料全部退回,并由方x重新整理,如需补充资料或者说明尽快处理,待审计内容送到审计公司后不予补充任何资料。该会议还对审计费用的支付与负担进行了明确的约定。方x在此次会议纪要上签字认可。审计报告亦是依据再次送审的资料作出的。对方x在二审中提交的证明送审资料不全的证据,除青苗补偿费用不属本案审理范围,其他证据显示的内容均包含在审计范围内。经比对审计报告,方x在二审中对审计工程项目没有异议,仅对围墙工程送审数额,以及审计确认的清淤土方工程量等有异议,但其无证据证明审计结果存在错误,故对其提出的重新审计请求不予支持。二、关于垫付的医疗费。由于双方对施工期间造成案外人伤害发生的医疗费用明确约定另行处理,对上诉人方x主张将其垫付的医疗费用从建工一公司给付的工程款中扣除的主张,不予支持。三、关于借款能否抵扣工程款的问题。方x借款的事实真实存在,由于双方未约定还款期限,被上诉人建工一公司主张在工程款结算时对借款予以抵扣,符合法律规定,予以支持。
         二审法院驳回上诉,维持原判。
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