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[4-22]建筑工程合同中约定
发包人与承包人约定按固定价结算工程价款,一方当事人请求进行工程造价鉴定应否支持?
建设工程,固定价,结算工程价款,工程造价鉴定
  基本案情:
         2006年2月,xx华西集团有限公司(以下简称华西公司)接受xx石红高等级公路投资管理有限公司(以下简称石红公司)的招标邀请,对石屏至元江(红龙厂)高速公路项目试验段(K0+000-K8+561.03)路基工程进行投标。经过开标及评标工作,石红公司于2006年3月10日向华西公司发出《中标通知书》。
         2006年3月13日,石红公司与华西公司签订《合同洽谈澄清说明》,约定投标文件中工程量清单碎石桩的标价(即清单单价),该澄清说明作为合同的组成部分。2006年3月16日,石红公司发出《国道323线石屏至元江(红龙厂)高速公路(试验段:K0+000-K8+561.03)路基工程施工第4号补遗书》并附工程量清单,该补遗书及清单作为合同的组成部分。
         2006年3月22日,石红公司(业主)与华西公司(承包人)签订《国道323线石屏至元江(红龙厂)高速公路项目试验段(第一合同段)路基工程施工承包合同》,包括八个部分:1、施工承包合同;2、合同洽谈澄清说明;3、第4号补遗书(含工程量清单);4、中标通知书;5、投标工程量清单(标价);6、补遗工程量清单(标价);7、合同通用条款;8、合同专用条款。具体约定如下:1、施工范围:试验段(第一合同段)由K0+000-K8+561.03,长约8.561km。2、计价方式及数额:根据投标工程量清单所列清单工程量的预计和单价或总额价计算的本合同总价为人民币166,852,030.92元。此外,合同中还对工程结算单价(即投标单价)以清单形式予以明确。其中,与本案已完工程相关的结算单价为:1、清理现场4.48元/平方米;2、砍伐树木11.82元/棵;3、挖除树根17.74元/棵;4、挖除竹根7.22元/立方米;5、拆除结构物(水管)50元/米;6、挖土方9.40元/立方米;7、挖除非适用材料(包括淤泥)11.12元/立方米; 8、利用土石混填8.30元/立方米;9、借土填方17.17元/立方米;10、碎石桩67.25元/米。
         2006年5月16日,华西公司分别与昆明工程勘察公司(以下简称勘察公司)、云南宏业基础工程有限公司(以下简称宏业公司)签订《工程分包合同》,将其承建的部分工程分包给上述两家单位。
         施工中,华西公司于2006年10月16日以石红公司拖欠工程进度款为由退场。2006年l0月25日,针对华西项目部退场(即2006年10月16日)前碎石桩工程的工程款支付等问题,石屏县交通局、指挥部、监理单位、承包单位(华西项目部)及分包单位等召开会议并形成《会议纪要》。
         2009年4月16日,华西公司以石红公司仍拖欠其工程尾款,构成违约为由,提起诉讼,请求:1、确认双方签订的《国道323线石屏至元江(红龙厂)高速公路项目试验段(第一合同段)路基工程施工承包合同》于2006年10月17日终止;2、判令石红公司支付工程欠款19,102,706.75元及上述款项自2006年10月16日至付清款项之日止的同期商业银行短期贷款利息;3、诉讼费由石红公司承担。
         一审过程中,华西公司与石红公司对案涉工程量发生争议,华西公司向一审法院申请司法鉴定,但未获批准。
         一审法院认为:一、石红公司与华西公司通过招投标方式所订立的《施工承包合同》合法有效。二、施工中,华西公司于2006年10月16日中途退场,该情形已通过2006年10月25日各方《会议纪要》的形式作出确认并对退场之后的后续事宜作出处理,故华西公司对其退场之前已完工程的工程价款有权要求石红公司据实支付。石红公司提出的关于华西公司在施工过程中非法转包碎石桩工程、已完工程未经结算以及工程质量存在问题为由,拒绝支付工程价款的抗辩理由均不能成立,其应向华西公司据实支付已完工程的工程价款。三、由于本案系因中间交付所导致的中间结算,保留金限额可参照已完工程造价的5%计取,即1,012,518.04元。鉴于该中间工程已于2006年10月16日实际交工的客观情况,至今已满两年。之后石红公司已在该工程之上实施后续工程,合同约定的工程缺陷责任期应当届满,石红公司应退还保留金的50%,同时,剩余50%的保留金即506,259.02元,因工程并未最终通过竣工决算审计,故仍应由石红公司予以扣留。四、关于利息问题,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定,本案所涉工程系中间交付,相应的工程价款应自工程交付之日即应予支付案涉已完工程于2006年10月16日即实际交付,而石红公司至今未支付相应工程价款,应当承担逾期付款的相应利息。
         一审法院判决:一、石红公司于本判决生效之日起十五日内支付华西公司工程款13,683,324.67元并支付该款自2006年10月16日起至款项付清之日止的利息(按中国人民银行同期流动资金贷款利率计);二、石红公司于本判决生效之日起十五日内退还华西公司保留金506,259.02元并支付该款自2008年10月16日起至款项付清之日止的利息(按中国人民银行同期流动资金贷款利率计);三、驳回华西公司的其他诉讼请求;四、宏业公司本案中不承担民事责任;五、勘察公司本案中不承担民事责任。
       一审判决宣判后,石红公司不服,提起上诉称:本案诉争工程量在石红公司与华西公司均持有异议且华西公司已经申请鉴定的情况下,一审法院应当鉴定而没有鉴定,程序违法,本案应当发回重审。
        二审法院认为:发包人与承包人明确约定了单价清单,并且承包人已完工程量可以确认为:1、清理现场66,461.30平方米;2、砍伐树根155棵;3、挖除树根155棵;4、挖除竹根71立方米;5、挖除结构物(水管)70米;6、挖土方2,255.48立方米;7、挖除非适用材料(包括淤泥)13,017.06立方米;8、利用土石混填2,255.48立方米;9、借土填方39,010.41立方米;10、碎石桩283,859.32米。故石红公司要求工程造价鉴定不予支持。
          二审法院驳回上诉,维持原判。
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