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[4-22]建筑工程合同中约定
建设工程施工合同纠纷中司法鉴定的鉴定材料和鉴定报告需要质证吗?
建设工程施工合同纠纷,司法鉴定,鉴定材料,鉴定报告,质证
【基本案情】
       1994年8月18日,茂建总公司(乙方,下同)与百淘公司(甲方,下同)签订一份《广州市建筑安装工程承发包专用合同》,约定:由乙方总承包甲方开发的天河娱乐广场的土建工程。
       合同签订后,茂建总公司进场施工,在施工过程中,茂建总公司广州工程处(乙方、下简称茂建工程处)与百淘公司(甲方)签订《补充协议》。
  1998年12月18日,广州地区建设工程质量安全监督站出具《建筑工程质量认定书》,确定案涉工程的地基与基础工程、主体工程优良。
        2001年3月30日,百淘公司委托律师向茂建总公司发函:鉴于双方在工程款方面存在差距,建议共同委托专业审计公司对有关工程再作审计。
        2001年9月28日,茂建总公司委托律师向百淘公司发函:经结算,百淘公司尚欠土建工程款4,937,406.78元及装修工程款2,289,372.92元未付,以上款项经百淘公司的代表筹建处主任确认,即视百淘公司确认。工程款已确认,无须委托第三方进行结算等。
        2001年10月8日,茂建总公司将其对百淘公司所享有的一切债权全部转让给茂建集团公司,并以特快专递形式通知了百淘公司上述债权转让事宜。
        之后,百淘公司向一审法院提起诉讼,要求判令茂建总公司、茂建集团公司、茂建广州分公司三被告返还多支付的工程款5,000,000元(具体以审计确认的工程款为准,以10,000,000元为限),并承担本案的一切诉讼费用。
       2007年8月13日,一审法院经摇珠确定广东均正房地产与土地估价有限公司(下称均正公司)为上述工程款的结算单位。经核实评估资料,均正公司于2008年12月19日出具初步的《造价咨询报告》,确定须评估的工程造价为18,634,678.77元。原、被告均对此提出异议,其中百淘公司认为双方确定的合同内造价实际下浮了0.906,合同外增加工程也应按此比例下浮,并提供了茂建总公司有关合同内工程报价与实际确定的工程造价差额为证;被告则认为所评估的合同外增加工程数量不实,合同内调增钢筋及人工费用未实际进行评估,但未举证证实存在漏评合同外增加工程及双方有确定合同内调增钢筋及人工费用的事实。均正公司在对原、被告双方提出的异议予以回复后,于2009年2月11日出具了正式的《造价咨询报告》,确定须评估的工程造价为18,634,678.77元,并注明以现有资料无法清晰鉴定结果是否下浮及如何下浮,合同内调增钢筋费用及人工费用不属于合同外建筑师指令修改工程范畴,是否存在及如何计取由法院依据合同条款及相关法律条文予以裁决。
        一审法院认为:一、被告不认可百淘公司单方委托广州市建设经济技术咨询公司作出的工程造价评估结论,上述工程造价应通过评估确定。二、案涉工程总造价123,453,576.91元,扣除不属本次争议的样板房工程款及改造工程款,本次争议的工程款应为117,779,109.77元。结合三被告认可百淘公司报送已划付被告茂建总公司款项145,939,090元(包括改造工程款4,618,000元),相关发票已注该款为天河娱乐广场工程款,样板房工程又不属本次争议工程款范畴,三被告未提供证据证实该款包括样板房工程款,改造工程款为4,618,000元等事实,认定百淘公司实付本次争议工程款为141,321,090元,上述两款项相冲抵后,百淘公司实际多付被告茂建总公司的工程款项应为23,541,980.23元(141,321,090元- 117,779,109.77元)。即使按三被告所述145,939,090元包括全部样板房工程款,百淘公司实际多付被告茂建总公司的工程款项也应为22,485,513.09元。故百淘公司要求被告返还多付的工程款1000万元,亦有事实和法律上的依据,应予支持。三、茂建集团公司与百淘公司并无合同关系,亦非工程款的实际收取人,百淘公司要求其对上述应返还款项承担责任无据,不予支持。茂建广州分公司是茂建总公司开办的不具法人资格分支机构,相关的工程款发票大部分又是以其名义开具的,其是实际收款人。故百淘公司要求茂建广州分公司对茂建总公司上述应返还款项承责有理,亦予支持。
        一审法院判决:一、茂建广州分公司与茂建总公司于本判决发生法律效力之日起10日,共同返还百淘公司多付的工程款10,000,000元。二、驳回百淘公司的其他诉讼请求。
        一审判决后,茂建总公司、茂建广州分公司不服,提起上诉称:一审判决违反法定程序。1、一审法院在未对均正公司出具的《造价咨询报告》进行法庭质证的情况下就直接作为本案证据,并以该报告内容作为判决依据严重违反法定程序。2009年2月11日,均正估价公司出具了正式的《天河区百淘文化娱乐广场工程造价咨询报告》,但一审法院仅将该报告书送达给上诉人,未再开庭审理组织当事人在庭上发表质证意见,未要求鉴定人出庭接受当事人的质询。2、上诉人对该造价咨询报告提出的全部异议,包括存在漏评、错评等情况均有事实依据,但一审法院及均正估价公司均未对此作出答复及处理。该造价咨询报告估价结果并不真实、公正,不能直接作为判决依据。 二审法院认为:关于评估报告的质证问题,上诉人认为一审法院对评估报告没有进行质证,其意指没有对评估报告的正稿进行组织质证,因为对于评估机构的评估结论,双方当事人在法院的组织下已多次对其数个初稿进行了质证。如上诉人所言成立,则只要上诉人不断对报告提出异议,质证程序将永无穷尽。故上诉人提出的该程序错误主张不成立,不予采纳。
        二审法院驳回上诉,维持原判。
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