《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
 
[问题]
 
这条规定是保护农民工权益的特别规定，具有重要的现实意义。但由于突破了合同相对性原则，这条规定在适用过程中仍有一些问题需要明确，主要是：何为“实际施工人”，实际施工人在什么样的条件下可以直接以发包人为被告主张权利？
 
[案情]
 
2003年1月18日，A公司授权其分公司B公司的负责人杨某某参加C公司发包的工程的投标活动并签订工程承包合同。2003年2月19日，经招投标，B公司成为中标人。随后，C公司作为发包人与承包人A公司签订《建设工程施工合同》。2003年4月10日，A公司给B公司的负责人杨某某出具委托书。委托事项为：（1）C公司的学生公寓工程由B公司负责承建。（2）建设施工合同由B公司履行。（3）工程可能发生的质量、债权债务等问题由B公司全权处理。B公司于2003年3月8日开工，同年7月30日工程竣工验收合格，同年8月15日C公司将工程投入使用。因C公司未能及时支付工程款，B公司诉至法院要求C公司支付工程款。
 
[不同观点]
 
不具备法人资格的B公司是否属于《解释》第二十六条规定的“实际施工人”，是否有权直接向C公司主张工程款。对此，存在两种观点。
 
观点一：A公司与C公司订立的施工合同合法有效，B公司与C公司直接进行了工程竣工验收、工程结算、领取工程款，故B公司与C公司是合同的实际履行者，B公司系《解释》规定的“实际施工人”，有权向C公司主张工程款。
 
观点二：由于A公司系施工合同的主体，且与C公司订立的施工合同合法有效，无论合同的实际履行主体是谁，合同的权利义务都应由A公司承受，除非合同的权利义务转让给B公司。本案中，不存在合同转让的情形，B公司系A公司的代理人，不能以“实际施工人”的身份向C公司主张工程款，只能在A公司授权的情况下以A公司的名义主张工程款。因此，本案不能适用《解释》第二十六条的规定。
 
[倾向性意见]
 
笔者赞同第二种观点。
 
何为实际施工人？从《解释》来看，实际施工人的概念往往与违法转包、违法分包联系在一起。《合同法》在建设工程合同一章中出现了“施工人”的概念，该“施工人”概括了建设工程施工合同中的所有施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人。因此，“施工人”是指有效建设工程合同主体。《解释》之所以突破合同的相对性，允许实际施工人有权向发包人主张权利，是从建筑市场的实际情况出发所作的规定。现实生活中，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。结合《解释》第一条，实际施工人一般所指为违法分包和转包关系中的承包人，借用资质或挂靠在他人名下的实际施工人，但不局限于“包工头”。
 
《解释》第二十六条是在特定条件下对合同相对性的突破。根据合同相对性原则，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应向发包人主张权利。但实际上承包人将工程转包收取一定的管理费用后，不进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，将导致实际施工人无法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响农民工工资的发放，为了保护农民工利益，故允许实际施工人可以向发包人主张权利。也有观点认为，实际施工人的诉权依据在于债务人（发包人）违反了依据诚实信用原则所产生的照顾及保护他人财产和人身利益的附随义务。因为建设工程合同履行期间长、施工单位众多、风险高等特性，发包人在实行给付时，不仅作为合同相对人的债权人，而且对处于合同周边的特定第三人（实际施工人），都负有使他们免遭财产和人身利益损害的必要注意义务，所以发包人应对未拿到工资的第三人承担责任。但在适用《解释》该条款时，要把握的是：转包合同、违法分包合同关系中的承包人主张权利时应当以不突破合同相对性为基本原则，只有在特定情况下，可以突破合同相对性为补充。特定情形应满足两个条件：其一，发包人和承包人、承包人和实际施工人之间前后签订的两个合同都无效；其二，实际施工人与发包人之间已经实际履行承包人与发包人签订的建设工程施工合同并形成事实上的权利义务关系。
 
对“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的理解应当有利于实际施工人。《解释》的这一规定与国外经验相一致。如《法国民法典》第一千七百九十八条规定，在房屋建筑与其他承包工程中受雇佣的泥瓦工、木工及其他工人，对工程业主的诉权，仅以在提起诉讼时业主对承包人所付的债务为限。审判实践中，出现了发包人以种种理由抗辩的问题。对发包人提出的理由，应当具体情况具体处理。如果发包人辩称还没有与承包人结账，是否欠付还不知道，可以令其先行支付给实际施工人，再从应付承包人的工程款中扣除；如果承包人不应诉或不配合而导致应付实际施工人工程款无法查清的，由承包人承担不利后果。如果发包人主张已付款项超出应付工程款的，应由发包人承担举证责任。总之，基于《解释》该条款特殊的制定目的和政策性要求，我们在理解和把握时，对实际施工人应从宽对待，而不宜把不合适的举证责任强加给实际施工人而驳回其诉讼请求。