2004年12月9日，xx煤业（集团）有限责任公司总医院（以下简称煤总医院）与xx省第三建筑工程公司（以下简称三建公司）通过招投标程序签订一份《建设工程施工合同》，合同采用国家建设部、国家工商行政管理局示范文本（CF-1999-0201)。专用条款23.3条约定：竣工验收与计算按合同通用条款第32、33条执行。通用条款33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。

      合同签订后，该工程于2005年1月1日正式开工。从2007年12月至2008年4月，三建公司将其承建的已完工程陆续交付给煤总医院。2008年4月8日，煤ukn 医院在该工程未经验收的情况下开始使用。

       2008年6月2日，三建公司向煤总医院报送该工程的《竣工结算报告》、《工程结算书》及结算资料，《竣工结算报告》第2条第5项明确要求按财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第16条的规定进行。《竣工结算报告》和《工程结算书》确认煤总医院门急诊医技病房综合楼工程总造价为86,875,194.69元。煤总医院收到三建公司报送的《竣工结算报告》和结算资料后，未对结算价款提出异议，也未就结算资料的完整性提出异议。

       之后，三建公司提起诉讼，请求法院：1、判令被告支付工程款41,462,965元并自2008年5月31日期按银行同期贷款利率支付利息至还款之日止。2、判令被告支付逾期付款违约金1,952,070元。以上1、2项共计43,415,035元。3、诉讼费用由被告承担。

        法院认为：一、对于工程如何结算，当事人在合同的专用条款和通用条款中进行了明确，而且在三建公司于2008年6月2日向煤总医院提交的《工程竣工结算报告》中也将《建设工程价款结算暂行办法》第十六条作为结算依据，故该工程价款结算应按照双方当事人的约定，按《建设工程价款结算暂行办法》的相关条款进行。二、煤总医院在该工程未经竣工验收的情况下，即于2008年4月8日擅自使用。因此，2008年4月8日为案涉工程竣工之日。三建公司在工程竣工后向煤总医院提交了《工程竣工结算报告》及结算资料，而煤总医院收到上述材料后未提出任何异议，也未对上述材料的完整性提出意见或向对方进行催促，根据《建设工程价款结算哲行办法》第十六条的规定，应视为对结算报告及资料的认可。

         法院判决：一、煤总医院于本判决生效之日起十日内支付三建公司下余工程款38,856,709.2元。二、煤总医院于本判决生效之日起十日内支付三建公司逾期支付备料款违约金和逾期支付工程款违约金。三、驳回原告三建公司的其他诉讼请求。

         律师观点：  

        本案的争议焦点是如何认定发包人收到承包人提交的工程结算资料后的不作为的法律性质。对于该问题，有如下部门规章和司法解释进行了明确。2001年12月1日起施行的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（建设部令第107号）第十六条第（二）项规定：“工程竣工验收合格，应当按照下列规定进行竣工结算：(二)发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。”2004年10月20日公布生效的《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）第十六条第一款规定：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”从上述规章和司法解释看，他们都认为发包人收到承包人提交的工程结算资料后应当及时作出答复，如果在合同约定的期限内不予答复的，视为认可承包人提交的结算资料。但是，与上述两部规章不同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》要求发包人与承包人在建设工程施工合同中明确约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”，才能将发包人的不作为视为同意，而上述两部规章不要求当事人在合同中作出如上约定。那上述两部规章和司法解释的上述规定是否符合我国法律呢？张良律师认为上述两部规章的规定违反法律，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定符合法律。理由如下：

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十六条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示｡不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示｡”可见，不作为的默示只有在法律有规定或当事人双方有约定的情况下，才能视为意思表示。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》和《建设工程价款结算暂行办法》不管当事人双方是否约定了“不作为的默示视为意思表示”，一律将发包人的不作为视为同意的规定明显违反了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十六条的规定，因为他们都只是部门规章，不是行政法规，更不是法律。另外，有地方高院也认为不能将发包人的不作为视为同意。《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2011年7月发布）第九条规定：“建设工程施工合同明确约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。建设工程施工合同没有约定或者约定不明，承包人请求参照建设部《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的规定，或者依据建设部制定的建设工程施工合同格式文本（1999年版）通用条款第33条第3款的约定处理的，不予支持。”《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008年12月发布）第十条规定：“建设工程施工合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院应予支持；建设工程施工合同中未明确约定，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院不予支持。”《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年4月发布）第十四条规定：“建设工程施工合同明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的，承包人可以请求按照竣工结算文件进行工程价款结算。建设工程施工合同虽约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，但未约定逾期不答复则视为认可竣工结算文件的，承包人不能请求按照竣工结算文件确定工程价款。建设工程施工合同约定发包人在承包人提交竣工结算文件后未答复则视为认可竣工结算文件，但未约定答复期限，且经承包人催告后，发包人仍不予答复的，人民法院可根据实际情况确定合理的答复期限，但答复期限不应超过60天。建设工程施工合同中对此未明确约定，承包人不能仅以GF-1999-0201《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款33.2条为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款。”

         就本案而言，我们应当考察发包人与承包人是否在《建设工程施工合同》中明确约定“不作为的默示视为意思表示”。《建设工程施工合同》专用条23.3条约定：竣工验收与计算按合同通用条款第32、33条执行。通用条款33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。可见，通用条款33.3条并没有约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，视为其同意上述结算资料，而只是约定从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。因此，发包人与承包人签订的《建设工程施工合同》并没有如法院所说明确约定“按《建设工程价款结算暂行办法》执行”。另外，三建公司于2008年6月2日向煤总医院提交的《工程竣工结算报告》中将《建设工程价款结算暂行办法》第十六条作为结算依据，但这只是三建公司的单方意思表示，并没有征得煤总医院的同意。所以，本案发包人与承包人自始至终都没有约定“不作为的默示视为意思表示”。

          综上，张良律师认为法院的判决存在明显错误，其将发包人收到承包人提交的工程结算资料后的不作为视为同意的判断违反法律，应当予以纠正。正确的处理方式是首先考察《建设工程施工合同》是否约定了工程计价方式或计价标准，如果根据合同约定可以确定案涉工程价款，则据此判决发包人应当支付的工程价款数额，如不能，则应当委托中介机构进行工程造价鉴定。

         相关法条

一、《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）第十六条第一款 发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。

二、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（建设部令第107号）第十六条第（二）项 工程竣工验收合格，应当按照下列规定进行竣工结算：

　　(二)发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。　　

三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

四、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十六条 一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示｡不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示｡

五、《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2011年7月发布）第九条 建设工程施工合同明确约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。建设工程施工合同没有约定或者约定不明，承包人请求参照建设部《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的规定，或者依据建设部制定的建设工程施工合同格式文本（1999年版）通用条款第33条第3款的约定处理的，不予支持。

六、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008年12月发布）第十条 建设工程施工合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院应予支持；建设工程施工合同中未明确约定，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院不予支持。

七、《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年4月发布）第十四条 建设工程施工合同明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的，承包人可以请求按照竣工结算文件进行工程价款结算。建设工程施工合同虽约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，但未约定逾期不答复则视为认可竣工结算文件的，承包人不能请求按照竣工结算文件确定工程价款。建设工程施工合同约定发包人在承包人提交竣工结算文件后未答复则视为认可竣工结算文件，但未约定答复期限，且经承包人催告后，发包人仍不予答复的，人民法院可根据实际情况确定合理的答复期限，但答复期限不应超过60天。

建设工程施工合同中对此未明确约定，承包人不能仅以GF-1999-0201《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款33.2条为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款。