2007年4月18日，浙江广扬建设集团有限公司（简称广扬建设公司）中标黄山市鹭港房地产开发有限公司（简称鹭港房产公司）开发的鹭港豪园地块1#、2#楼建设项目。中标通知书载明：中标价为6,663,232元，工期297天，工程质量达到国家施工验收规范县优标准；内容不得变更，应作为合同的组成部分。同日中标通知书报经休宁县招投标管理办公室备案。

        2007年5月11日，双方签订了《建设工程施工合同》，约定：开工日期为2007年5月14日，竣工日期为2008年1月31日；延期误工按合同总价的每日万分之五支付违约金等。

        2008年6月10日，双方签订《补充协议》，约定：一、竣工日期延至2008年10月20日，如果工程于2008年10月20日之前完成竣工验收交付使用，发包人承诺放弃追究承包人工期延误的责任，否则发包人保留按原合同追究承包人责任的权利。二、工程结算：按施工图、设计变更签证确认的净增加工程量按实结算等。

         鹭港豪园地块二(1#、2#)楼房项目施工过程中基础部分未变动，但对地上部分作了局部设计变更，并出具新图。该工程于2008年12月5日竣工验收合格。

         2009年9月，广扬建设公司向一审法院提起诉讼，请求判令鹭港房产公司：1、立即支付工程款5,910,595.94元；2、退还履约保证金346,000元；3、承担停工违约金333,161.15元及至付清工程款项之日止的逾期付款违约金(暂计算至2009年7月31日止)；4、承担本案诉讼费。

        一审法院受理后，鹭港房产公司提起反诉，请求判令广扬建设公司：1、承担工期延误违约金计1,016,141元(2008年元月3日至2008年12月5日共305天×3331.6元)；2、承担本案反诉费用。

        2009年11月，一审法院根据广扬建设公司的申请，依法委托中国建设银行安徽省分行建设工程造价咨询中心对鹭港豪园地块二(1#、2#)楼房项目进行工程造价鉴定(含增减部分)，该咨询中心出具的鉴定结论为：工程总造价为7,330,858.10元。其中合同总造价为6,663,223元，1#、2#楼净增减工程量、设计变更、工程签证部分造价为667,635.10元。

         一审法院认为：一、本案双方2007年5月11日签订的《建设工程施工合同》系经公开招标发包的，依法除增加项目外，双方事后不应对其进行实质性内容变更，应当以中标合同约定作为结算工程款的依据。广扬建设公司认为根据2008年6月10日签订的《补充协议》，双方已对全部工程款约定了新的结算依据，不仅不能从《补充协议》字面约定推出此结论，而且也于法无据。二、中国建设银行安徽省分行建设工程造价咨询中心对案涉工程进行工程造价鉴定程序合法，对其鉴定结论的真实性予以确认。三、本案讼争工程竣工日期双方均认可为2008年12月5日，显然超出合同约定日期，但鉴于2008年6月l0日双方签订《补充协议》同意竣工日期延期至2008年10月20日，故对2008年10月20日之前的延误损失不予支持。广扬建设公司不能举证证明超过2008年10月20日竣工验收系鹭港房产公司造成，故应承担延期竣工46天的违约责任，即赔偿153,253.6元(46天×3331.6)。

         一审法院判决：一、驳回广扬建设公司的诉讼请求；二、广扬建设公司于判决生效后十五日内一次性赔偿鹭港房产公司违约金153,253.6元；三、驳回鹭港房产公司其他反诉请求。

         广扬建设公司不服一审判决，提起上诉称：案涉工程在基础部分施工过程中，鹭港房产公司弃用招标图纸，重新设计使用新施工图纸，新施工图纸对旧施工图纸进行了重大调整，据此，双方于2008年6月签订了《补充协议》。《补充协议》约定的结算方式确定所有的工程量均应按实结算并非是对公开招标行为进行实质性内容的变更，不违反国家法律强制性规定，当属合法有效。

        鹭港房产公司答辩称：双方签订的《建设工程施工合同》约定的6,663,232元是工程总造价，是明确的和不可更改的。一审委托鉴定机构鉴定的工程造价7,330,858.10元，符合双方合同约定和法律规定；鹭港房产公司委托设计单位对原图纸进行局部变更，不存在广扬建设公司所称的新图纸对旧图纸进行实质性变更的情形；《补充协议》约定的工程结算方式与中标备案合同的约定一致，并未重新确定结算方式。

        二审查明：广扬建设公司在施工期间，鹭港房产公司委托设计单位对案涉工程设计图纸进行变更，主要内容为：1＃、2＃楼均将原底部二层框架，上部四层砖混改成底部一层框架，上部五层砖混，总建筑高度不变。2007年8月设计单位出具新施工图纸。2008年12月17日经休宁县建委协调双方同意委托安徽华晖工程咨询有限公司对工程造价进行审计，确认工程总造价为7,615,766.86元，鹭港房产公司对该工程总造价予以认可。

       二审法院认为：广扬建设公司经公开招投标，中标鹭港房产公司开发的案涉工程，中标价6,663,223元，双方据此于2007年5月11日签订了《建设工程施工合同》，约定工程价款6,663,223元为固定价。2008年6月10日双方签订的《补充协议》中第二条约定：“工程结算：按施工图、设计变更签证确认的净增加工程量按实结算。”双方对该条款的理解产生分歧，广扬建设公司认为：案涉工程施工图纸进行了实质性的变更，原施工图纸已不能作为确定工程价款依据，工程价款应对整个施工图纸范围内以及设计变更增加工程量均按实结算。鹭港房产公司则认为：新施工图纸只是对原图局部进行变更，该条款仅对施工图纸和签证变更所净增加部分的工程量按实结算，与中标合同约定的工程结算方式一致。正因为双方对《补充协议》第二条内容有不同解释，说明该条约定的内容不明确，依据《合同法》第七十八条，“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”，应推定《补充协议》对《建设工程施工合同》约定的工程决算方式未变更。

       二审法院驳回上诉，维持原判。

       律师观点：

      本案的争议焦点是建设工程施工合同约定的工程价款结算方式是否发生变更。案涉工程的发包人鹭港房产公司与承包人广扬建设公司经过招投标程序，在正式签订的《建设工程施工合同》中约定工程价款6,663,223元为固定价。但是，由于发包人在施工过程中对工程图纸进行了设计变更，导致工程造价发生变化，故双方当事人签订《补充协议》，明确约定：“工程结算：按施工图、设计变更签证确认的净增加工程量按实结算。”由此可见，《补充协议》对《建设工程施工合同》预定的固定价结算方式进行了变更。这里需要讨论两个问题：第一，《补充协议》规定的工程结算条款是否有效。《招投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”但本案的《补充协议》约定的工程结算条款并不是“背离合同实质性内容的其他协议”，因为案涉工程的施工图纸发生变更，导致实际工程造价超过或少于基于原施工图纸确定的固定价6,663,223元，如果仍然按固定价结算显然不符合公平原则。因此，《补充协议》约定的工程结算条款并没有构成对《建设工程施工合同》的实质性背离。第二，《补充协议》规定的工程结算条款是否对《建设工程施工合同》进行了变更。发包人与承包人对《补充协议》规定的工程结算条款的理解发生争议。发包人鹭港房产公司认为新施工图纸只是对原图局部进行变更，《补充协议》中的工程结算条款仅对施工图纸和签证变更所净增加部分的工程量按实结算，与中标合同约定的工程结算方式一致。承包人广扬建设公司则认为案涉工程施工图纸进行了实质性变更，原施工图纸已不能作为确定工程价款依据，整个施工图纸范围内以及设计变更增加的工程量都应据实结算。《合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”由于《补充协议》中的工程结算条款约定不明确，故按照《合同法》的规定，推定工程结算条款没有发生变更。因此，案涉工程的结算方式为固定价加上设计变更增加工程量据实结算。

       【法条链接】

一、《招投标法》第四十六条第一款 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同            实质性内容的其他协议。

二、《合同法》第七十七条 当事人协商一致，可以变更合同。

　　 法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

三、《合同法》第七十八条 当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。