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[4-22]建筑工程合同中约定
张某诉天津市第三房屋建筑工程公司及天津顺驰发展股份有限公司建筑工程欠款纠纷案
建筑工程欠款纠纷案
张某诉天津市第三房屋建筑工程公司及天津顺驰发展股份有限公司建筑工程欠款纠纷案
       案情摘要
       再审申请人:(一审被告、二审上诉人)天津顺驰发展股份有限公司
       天津市第三房屋建筑工程公司(以下简称三房建)与天津顺驰发展股份有限公司(2000年12月前为华夏住宅建设有限公司,以下简称顺驰公司)于1998年7月1日就华苑小区日华里住宅楼1—-4号楼以及部分公建工程的建筑工程签订了施工合同和补充协议,约定工程总面积28897.797m2,580元/平方米,施工包工包料,不得转包,同时对工程的开工、竣工日期、质量等级、拨款方式等合同内容进行了约定。该工程在施工合同签订以后办理了招投标审批手续,确定中标人为三房建,工程招标审批书注明开工日期为1998年7月1日,批准办理招标日期为1998年8月10日,中标通知书注明开工日期为1998年8月31日,工程图纸设计出图时间为1998年7月6日。招标文件第5 条注明对投标报价的要求:“本工程属于一次性包死工程,投标人在报价中除应考虑本招标文件中规定的各种因素外,还应包括现行取费程序,即执行天津市建筑九六定额。”“市场价格按天津市建设工程造价信息服务中心发布的《天津市工程造价信息》限1998年发布的指导价格计算。”1998年6月30日,张某以其挂靠的案外人天津千里马建筑工程有限公司第五分公司名义与三房建就该工程1号、3号住宅楼签订分包合同,此前张某已于1998年6月初进场施工并于签订此分包合同后正式施工。应三房建公司要求,张某垫资施工,后张某又应三房建要求承担对派出所、街道办事处公建工程进行施工。1999年9月上述工程施工完毕并经验收合格已交付使用。因张某与三房建实际施工中改变了双方约定的包工不包料的承包方式,在实际施工中包工包料,而且双方对工程造价无书面约定,因此工程款结算分歧较大,双方诉至南开区人民法院。经鉴定涉讼工程实际施工面积16622.25m2,依顺驰公司与三房建已结算该工程款989.3344万元。实际施工中三房建已给付张某工程款929.0479万元,包括三房建公司按照与顺驰公司约定直接向张某提供的建筑材料所冲抵的工程款334.79808万元,以及三房建以房抵工程款的30.444037万元,还包括因三房建与张某以案外人天津千里马建筑工程有限公司第五分公司名义签订的工程施工分包合同已于2001年11月30日被天津市南开区人民法院(2000)南民初资第3265号民事判决书确认为无效合同,而判令三房建返还张某的该工程人工费121.42364万元。张某主张顺驰公司与三房建违反《天津市工程建设施工合同招投标管理办法》相关规定,提前协议确定工程造价,低于实际工程成本,存在恶意串通故意侵害施工人权益的行为。请求判令顺驰公司及三房建公司连带返还欠付的实际垫付施工费用,部分人工费及赊欠的材料款总计197万元,并承担诉讼费用。
       [审裁结果]
       一审法院认为,被告三房建公司与被告顺驰股份公司签订的建设工程施工合同约定的工程造价缺乏客观性和合法性,被告顺驰股份公司虽举证说明合同约定的工程造价经过天津市建设工程招标管理办公室确定,但工程开工的时间和建设工程施工合同及被充协议签订日期均在批准办理招标以前,故对被告顺驰股份公司担供的招标审批书、中标通知书的真实性不予采信。一定法院委托天津市滨海房地产评估事务所使用相同的工程预算编制依据对张某承包施工的工程进行评估,经鉴定涉案工程预算造价为人民币1340.68604万元。从涉讼工程鉴定造价和合同的约定造价相差300余万元之巨的结果看,被告顺驰股份公司对合同约定工程造价低于工程实际成本支出显系明知,应承担相应的过错责任。被告三房建公司未 经发包人顺驰股份公司的同意,将承包的涉讼工程交由原告张某进行施工和管理,行为显属非法转包。考虑到原告已为上述工程实际施工,且经验收合格并交付使用,故依据确认的工程造价差额,并结合原告主张实际垫付的工程费用,判令过错方被告三房建公司与实际受益人被告顺驰股份公司承担连带给付原告所垫付工程款的义务。鉴于南开区法院(2000)南民初字第3265号民事 判决书已对原告主张的人工费业已确认,故一审法院对原告张某提出的索要人工费差额的主张不予支持。一审法院判决如下:
       1、 被告天津市第三房屋建筑工程公司和被告天津顺驰发展股份有限公司在本判决生效后10日内加带给付原告张某工程垫款163.75万元。
       2、 驳回原告其他诉讼请求。
       一审判决做出以后,原审被告顺驰股份公司和三房建公司均不服,向天津市第一中级人民法院提起上诉。
       二审法院经审理认定,原审判决认定事实清楚,适用法律正确,予以维持。
       终审判决做出以后,上诉人天津顺驰股份公司认为终审判决认定事实及使用法律均错误,并于2002年5月向天津市第一中级人民法院提出再审申请。
       再审经公开开庭审理查明,原判所查事实基本清楚。原审中顺驰公司主张该公司依合同约定已全部给付三房建施工款项。对生效合同约定义务已履行完毕,不承担连带给付实际施工人工程款之义务。三房建违反合同约定亦违反相关法律禁止转包从中渔利的禁止性规定,将涉讼工程违法转包给张某,应由三房建和张某承担无效转包合同的过错责任,顺驰公司不应为该案的当事人。三房建庭审中主张张某挂告案外人天津千里马建筑公司并以该公司名义施工,其不具备法律主体资格,给付张某工程款应比照其与顺驰公司合同约定的款项计算,尚欠款项有限,再顺驰公司欠三房建工程进度奖、工程质量将37万元未给付。顺驰公司辩称因合同约定按期交付工程的有进度奖,优质工程的有质量奖,因三房建工期延误,工程质量未有优良证书故依合同约定无上述奖励金。实际施工人张某代理人庭审中主张顺驰公司与三房建恶意串通,以合同方式压价并违反法律禁止性规定,导致施工人实际投入资金超过合同约定的款项,二当事人均从中非法获益共同侵害张某合法权益,应依法共同承担返还工程垫款义务,顺驰公司申请再审理由不成立。
       再审法院认为,顺驰公司与三房建所签订建筑工程施工合同系双方当事人真实意思表示。虽招投标、中标通知书等材料时间晚于合同签订及施工时间,但此类问题不影响合同效力且双方已按照合同实际履行完毕无争议,合同真实、客观合法有效,应受法律保护。原审法院未按双方当事人合同约定而另行鉴定评估工程造价做法不当。张某主张三房建与顺驰公司恶意串通借合同压价工程造价侵害自己合法权益,无充分证据证实不予采信。顺驰公司与三房建的建筑施工合同中明确约定一次性包死工程,不得转包。转包合同是法律明令禁止的行为,三房建在未征得顺驰公司同意的情况下,擅自将涉案工程转包给挂靠与案外人天津千里马建筑工程有限公司的张某施工队,既违背了合同约定,更违反了法律规定,应属无效民事行为。对此,三房建与张某均应承担相应责任。考虑到张某已实际施工且质量合格,三房建应按照张某的实际投入资金给付张某工程款为宜,鉴于三房建与张某没有签订书面施工合同,各自的主张亦无证据主实,故应参照顺驰公司与三房建的建筑合同计算给付张某工程款。按照顺驰公司与三房建的合同约定,涉案工程款额为1038.358949万元,扣除顺驰公司垫付的临时水电等费用28.7289万元。实际应付为989.0479万元。现双方已结算完毕。三房建已给付张某工程款929.0479万元,再扣除三房建公司为张某垫付的税金款26.86万元,实际三房建公司应给付张某工程欠款33.4265万元,关于顺驰公司指定建材导致实际工程造价高于合同约定造价一节,依三房建与顺驰公司合同约定,选定建材需经施工单位、监理公司、顺驰公司以及设计单位共同研究认可,目的是保障工程质量防止建材以次充好,非顺驰公司一家指定建材。故三房建与实际施工人张某对此节的辩护理由无由,不能成立。
       再审判决如下:
      (1) 撤销天津市第一中级人民法院(2002)一中民字第420号民事判决和天津市南开区人民法院(2001)南民初字第2223号民事判决。
      (2) 天津市第三房屋建筑工程公司给付张某工程欠款人民币33.4265万元。
      (3) 当事人的其它诉讼请求均予驳回。
      [分析评论]
       关于本案,主要汲及以下几个方面的法律问题:
       一、 关于合同效力问题
       本案中,顺驰股份公司与三房建公司于1998年7月1日就华苑小区日华里住宅楼1——4号楼以及部分公建工程的建筑工程签订了施工合同和补充协议,对工程建筑面积和价款作了明确约定。由于该工程是在办理招投标手续之前就订立了施工合同,因此在诉讼中,当事人对该项施工合同中有关工程造价条款的效力问题分歧世大。实际施工人张某主张三房建与顺驰公司恶意串通,提前协议确定工程造价,低于实际工程成本,存在故意侵害施工人权益的行为;顺驰公司却认为其与三房建所签订建筑工程施工合同系双方当事人真实意思表示,且双方已按照合同履行完毕,工程造价条款真实有效。在一审及二审的过程中,法院均支持了实际施工人张某的主张,判令顺驰公司应承担连带返还工程欠款的责任;再审法院经审理认为原审判决不当,予以撤销,认定施工合同具有法律效力,顺驰公司已按照合同完成工程价款结算,不再承担相应责任。
       我们认为再审判决是正确的,实际施工人张某的主张不能成立。依据天津市高级人民法院2001年10月17日津高法(2001)155号“关于审理建设工程合同纠纷案件若干问题座谈纪要”第6条“应当采用招投标方式的建设工程,未经招投标而直接签订承发包合同的,具备相应资质的承包方已开始履行合同的,不宜以建设工程未实行公开招标为由,认定所签订的合同无效。当事人违反招标投标法的行为,由行政主管机关处罚。”及第14条“建设工程承包方和发包方经公开招标投标活动确定中标价后,又另行约定工程造价并已实际履行的,双方当事人就造价问题发生争议的,以双方后约定的工程造价为准,对于双方当事人违反招标投标法的行为,由行政主管部门处理。”等有关规定的精神,顺驰股份公司与三房建公司所订立的施工合同,工程验收合格且已交付使用,发包方已依据合同条款结算履行完毕,双方并无异议,因此合同真实有效,违反招标投标法的行为不影响合同的民事效力,只能导致行政责任的承担。
       二、 施工合同被确认无效后,工程价款的结算问题
       本案中,三房建公司违反合同约定,未经发包方同意擅自将部分工程转包给实际施工人张某施工,且张某是以挂靠案外人天津千里马建筑工程有限公司第五分公司名义订立的合同,因此,此转包合同显属无效合同,并无异议。但就合同被确认无效后工程价款如何结算的问题,原审法院及再审法院却有不同的主张。依据《合同法》第58条的规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。建设工程施工合同具有特殊性,合同履行的过程,就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后,已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复复到签约前的状态,而只能按照折价补偿的方式处理。从建筑工程施工合同的实际履行情况看,当合同被确认无效后,有两种折价补偿方式,一是以工程定额为标准,通过鉴定确定建设工程价值。本案中,一审法院和二审法院就是采用的这种方式确定工程款的结算额,最终的鉴定结果不仅远远高于原发包人顺驰股份公司与承包人三房建公司约定的工程价款,而且也高于实际施工人主张的工程价款。按目前我国建筑市场的实际情况看,有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低,如果合同被确认无效还采用定额的方式折价补偿,将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高,这超出了当事人签订合同的预期。二是参照合同约定结算工程价款。本案再审法院采用了这种方式。这种折价补偿方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思,而且还可以节省鉴定费用,提高诉讼效率。
       三、 关于诉讼主体的问题
       本案中,再审申请人顺驰股份公司在上诉及申请再审中均提出其公司非本案当事人。按照合同相对性原理,发包人顺驰公司与实际施工人之间不存在合同关系,实际施工人只能向合同相对方、违法转包人三房建公司主张权利。对此,一审、二审法院未予以支持。再审过程中,法院虽然确认了顺驰公司与三房建公司订立的施工合同的有效性,但却回避了诉讼主体的问题。
       所谓合同相对性原理是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力,只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼,而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求,也不能擅自为第三人设定合同上的义务。合同相对性在大陆法系中称为“债的相对性”,该规则最早起源于罗马法。在罗马法中债被称为“法锁”,意指当事人之间之拘束状态而言。合同相对性原理包括三个方面的内容:
       主体的相对性。即合同关系只能发生在特定的主体之间,只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。由于合同关系仅是在特定人之间发生的法律关系,因此,只有合同关系当事人彼此之间才能相互提出请求,与合同关系当事人没有发生合同上的权利义务关系的第三人,不能依据合同向合同当事人提出请求或者提起诉讼;而合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求或提起诉讼,而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求及诉讼。2、内容的相对性。系指除法律、合同另有规定以外,只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利义务,并承担该合同规定的义务,除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。3、责任的相对性。违约责任的相对性,是指违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生,合同关系以外的人不负违约责任,合同当事人也不对其承担违约责任。合同的相对性,是合同规则和制度的奠基石,在债法或合同法中具有十分重要的地位。
       《施工合同司法解释》第26条对诉讼主体作出了明确规定:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

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