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[4-22]建筑工程合同中约定
建设工程施工合同中挂靠的情形及判定标准
建设工程施工合同,挂靠,情形及判定标准

建设工程施工合同中挂靠的情形及判定标准

        挂靠,是指建设单位或个人以其他有资质的施工单位的名义,承揽工程(包括参与投标、订立合同,办理有关施工手续、从事施工等活动)的行为。挂靠一般具有如下特点:

        1、挂靠人没有从事建筑活动的主体资格,或者虽有从事建筑活动的资格,但没有具备备与建设项目的要求相适应的资质等级;

        2、被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书,但缺乏承揽该工程项目的实际能力;

        3、挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”,而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手志,被挂靠的企业收取“管理费”而不实施管理,或者所谓“管理仅仅停留在形式上,不承担技术、质量、经济责任等;

        4、以合法的劳务分包形式来掩盖挂靠行为。

        挂靠存在以下几种情形:

        (一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的

1、判定标准

        参与投标、订立合同、办理有关施工许可、从事施工活动的主体与施工合同或者投标文件中的主体不一致。

2、判定依据

     (1)施工合同的项目经理在施工合同法定代表人/授权代表处签字的,而该项目经理与施工单位没劳动合同关系

     (2)施工单位将工程款扣除挂靠费后向挂靠人支付工程款的

     (3)在施工许可材料、投标文件、施工合同、工程签证单、工作联系单上等签字的为没有资质的单位的员工和个人

     (4)建设单位、监理、设计、勘察单位与施工单位联系的人员非施工单位的员工,而且没有资质的单位或个人

     (5)实际施工人为施工机械设备的所有人或租借人

       (二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的

1、适用情形

  (1)施工单位资质等级低的借用资质等级高的;

   (2)施工单位资质等级高的借用资质等级低的;

   (3)施工单位相同资质等级相互借用的;

   (4)不具有施工总承包资质的企业以具有施工总承包资质的企业承揽工程

     (三)专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外

1、判定标准

    (1)专业分包的发包单位不具有施工总承包或专业承包资质的、或者资质等级低的;

     (2)专业分包的发包单位与施工总承包单位或专业承包单位非同一主体

2、判定依据

      专业分包合同、施工合同、专业分包单位的资质证书。2、判定标准

   (1)实际施工单位具有资质,但其管理人员非施工合同中施工方的人员;

   (2)实际施工单位的资质为专业承包资质或劳务分包资质,但其承揽了总承包工程;

   (3)施工合同的施工主体与分包合同的发包方主体不同。

3、判定依据

     现场的四大人员的劳动合同、社保缴纳记录、资质证书、工资发放凭证;施工合同中施工方的资质证书、实际施工单位的资质证书;施工合同、发包合同、招投标文件、发包合同的工程款凭证以及发票。

 

    (四)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的

        判定依据:四大人员的劳动合同、工资支付凭证、社保缴纳记录、资质证书、施工合同

     (五)实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系,或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致,又不能进行合理解释关提供材料证明的

1、适用情形

    (1)实际施工单位的工程款由建设单位之外的单位支付;

    (2)建设单位将工程款支付给实际施工单位之外的单位;

    (3)建设单位将工程款支付给施工合同约定的承包单位之外的单位

2、判定标准

      根据工程款的支付对象来判定是否挂靠

3、判定依据

      施工合同、建设单位的工程款支付凭证及发票、施工单位的工程款支付凭证及发票;若施工合同明确约定由第三方代付或第三方代收,则建设单位及施工单位提供材料证明的,则不认定为挂靠

      (六)劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的

1、判定标准

      (1)劳务分包的发包合同签订主体不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位;

2、判定依据

        劳务分包合同、施工合同、专业承包合同

      (七)合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供材料证明的

1、适用情形

       合同外的主体采购或租赁了建筑材料、构配件、工程设备

2、判定标准

     (1)合同外的主体签署及履行了采购合同、租赁合同;

     (2)施工单位无法提供采购合同、租赁合同、款项支付凭证及发票

3、判定依据

       主要建材及设备的采购合同、机械设备的租赁合同、建材款及设备租金的支付凭证及发票。

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