发包人与承包人因地质情况超出预期而一致同意提高工程价款，能否以“背离合同实质性内容”为理由认定为“黑白合同”？

【点评要旨】

不能机械地理解《招投标法》第四十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十一条。上述规定的立法目的是为了防止招标人和投标人通过事后订立在工程价款、工程质量、工程期限等实质性内容与备案的中标合同不一致的合同，避免招投标双方谋取非法利益和法定的招投标程序沦为形式，从而有效地保护国家利益、社会公共利益和其他利益关系人的合法利益。因此，因地质情况提高工程价款并不存在上述非法目的，也没有损害国家、社会、集体或他人利益，并且符合民法的公平和诚信原则，所以不应当认定为“背离合同实质性内容”。

【基本案情】

2000年9月28日，经招投标程序，钦州市港口（集团）有限责任公司（以下简称港口公司）与中交广州航道局有限公司（以下简称航道局）签订《广西钦州港进港航道扩建工程施工合同书》，约定由航道局承接钦州港三万吨级进港航道工程的施工，还约定航道开挖水下炸礁每立方米158.49元，航道开挖Ⅱ级碎石土每立方米58.49元。

2002年4月3日，双方又签订《广西钦州港进港航道扩建工程施工合同书补充协议》。

在施工过程中，航道局发现K9＋300-k9＋800段有大量石块，无法挖至设计标高，与原设计资料为细砂和淤泥、淤泥质粘土、局部夹砂不符，据此，港口公司与航道局于2003年5月16日签订《钦州港航道扩建工程备忘录》，确认挖不动的礁石部分工程量为40814.38立方米，单价由每立方米9.76元，提高到每立方米57.56元；该段工程由于个别区域存在坚硬礁石，须爆破才能清挖，与原设计资料不符，为此港口公司与航道局确认超挖工程量为1007.38立方米，单价由每立方米9.76元，提高到每立方米121元。

2003年10月22日，由监理方召集港口公司与航道局开会专题研究K9＋800-k14＋300段工程的补偿问题，最后三方同意该段剩余20.6万立方开挖量在原有总价基础上，另增加260万元的成本补偿。此外，K25＋100-k25＋500段工程因个别区域存在坚硬礁石，无法挖至设计标高，须爆破才能清挖，与原设计资料不符，据此，港口公司与航道局及监理三方协商确认该段工程超挖量5979.67立方，单价由每立方米9.76元，提高到每立方米121元。

2003年12月28日，全部工程竣工。

2004年 5月28日，广西钦州港航道扩建工程交工验收委员会组织验收，并出具了《交工验收证书》，核定本工程质量等级为优良，同意交付使用。

2004年12月16、17日，港口公司和航道局分别在钦州市工程造价审计中心（下称工程造价中心）工程审计核对表上签字同意该审计结果。

由于港口公司拖欠工程款，航道局起诉请求判令港口公司支付剩余工程款。

一审法院认为：一、原被告就案涉工程招投标后，签订的施工合同总价款为116,231,498元，三段工程单价提高后，其工程总价款经审计仅为101,837,239 元，并未超过合同价款，这表明原被告经协商同意提高单价，并不背离合同实质性内容；二、《招投标法》第四十六条规定是指在建设工程招投标中，双方当事人为了获取不正当利益，在签订中标合同后，就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同。在本案中，双方签订中标合同后，在施工过程中又协议提高其中三段工程单价的原因是原告在施工过程中发现实际地质情况与被告招标设计的地质资料明显不符，增加了原告的施工难度，亦必然增加原告的施工成本。为此，原被告及监理方共同协商适当提高三段工程单价，并不存在原被告为了获取不正当利益，在三段工程地质没有任何变化的情况下，而签订假合同提高工程单价。根据合同“采用工程总量及单价承包，不因地质等原因改变，有可能出现的变更风险考虑在投标报价中”的约定，原告以实际地质情况与被告招标设计的地质资料明显不符后，要求提高单价，被告有权拒绝原告的要求，但被告不仅未有拒绝，而且与原告及监理方多次协商或召开专题会议讨论，最后三方一致同意提高单价和补偿。其后，被告在委托审计过程中并未对该三段工程作特别说明，工程造价中心根据原被告有关三段工程单价提高的备忘录、会议纪要等作出审计报告，被告对该报告进行审查后，不仅未对三段工程结算款提出任何异议，而且对审计结果予以签字确认。在被告致函原告《关于偿还钦州港3万吨级进港航道扩建工程项目工程款计划的函》中，亦未对三段工程结算款提出任何异议。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十一条规定是指在招投标工程价款结算纠纷中，一方当事人主张以备案的中标合同作为结算根据，另一方当事人主张以另行订立的建设工程施工合同作为结算根据的情况下，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案并不是招投标工程价款结算纠纷，其结算早在2004年12月已经结算完毕，结算报告经双方审核无误后都签字予以确，故被告抗辩结算工程款违反了《解释》第二十一条的规定的理由不能成立。

一审法院判决：港口公司偿付原告航道局工程款35,187,000元（其中14,670,000元已于2006年5月30日从银行冻结款中划付原告，实际应偿付20,517,000元）及利息2,530,125元。

港口公司不服一审判决，提起上诉称：备案中标合同第十二条已明确地质风险由中标人即被上诉人承担，但在合同履行中，被上诉人以实际地质情况与招投标的地质勘探资料明显不符为由，要求将三段工程的土质由细砂和淤泥变更为强风化岩和粘土，从而增加工程款，将地质风险转嫁给上诉人，使上诉人为此多支付600多万元工程款，这与中标合同的约定是不相符的。一审判决以上诉人不仅书面同意被上诉人提高三段工程单价及增加相关费用的要求，且在审计报告上签字确认，由此认定三段工程增加的6,140,518元工程款是合法的，缺乏法律依据。双方签订中标合同后，以土质变化为由大幅提高三段工程单价并提高相关费用，与中标备案合同实质性内容严重背离，违反《招投标法》第四十六条及《解释》第二十一条的规定。根据《合同法》第五十二条关于无效合同的规定，上诉人与被上诉人以地质变化为由约定提高三段工程单价，增加工程价款是无效的，并不因为上诉人同意甚至经过审计而变成合法有效的行为。请求撤销一审判决，改判上诉人减少支付工程款6140518元及相应利息。

二审法院驳回上诉，维持原判。

【专家点评】

本案的争议焦点是如何理解《招投标法》第四十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十一条。《招投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”笔者认为，上述规定的立法目的是为了防止招标人和投标人通过事后订立在工程价款、工程质量、工程期限等实质性内容与备案的中标合同不一致的合同，避免招投标双方谋取非法利益和法定的招投标程序沦为形式，从而有效地保护国家利益、社会公共利益和其他利益关系人的合法利益。

就本案而言，港口公司和航道局提高工程款的行为并没有违反上述强制性规定，理由如下：

第一，航道局和港口公司提高工程价款的行为并不是为了规避备案的中标合同。从整个案情的分析来看，港口公司和航道局一直如实履行备案的中标合同，主观上没有规避中标合同的故意，而提高工程价款是在合同履行过程中碰到工程施工难度加大的情况临时约定，可谓事出有因。

第二，航道局和港口公司并没有谋取非法利益的行为，相反，如果不提高工程价款，港口公司会大幅亏损。

第三，提高工程价款的事由正当、真实。港口公司和航道局提高工程款有充分的理由，因为航道局在施工过程中发现K9＋33–K9＋800和K25＋100–K25＋500段有强风化岩、中风化岩等坚硬礁石，须爆破炸礁才能清挖，而K9＋980–K14＋300段有块状石头，上述地质情况的变化导致施工成本大幅增加。为了平衡双方的利益，港口公司和航道局一致同意提高工程价款，这符合公平和诚实信用原则。

第四，工程款提高后的价格合理。提价后，三段工程中强风化层开挖的单价为57.56元/ m3，炸礁的单价为121元/ m3，土质变化增加开挖部分的单价为12.62元/ m3。对比施工合同价款总表中约定的航道开挖水下炸礁158.49元/ m3，航道开挖Ⅱ级碎石土58.49元/ m3，变更后的前两种单价仍低于双方原定的类似项目单价。

第五，本案一、二审法院的观点是司法实务界的主流观点。《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2011年7月发布）第二条规定：“最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的‘实质性内容不一致’主要指的是工程计价标准、工程质量标准等主要条款内容差距较大。建设工程施工过程中，当事人以补充协议等形式约定的正常的工程量增减、设计变更等，一般不认定为‘实质性内容不一致’。”《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年4月发布）第十五条规定：“认定‘黑白合同’时所涉的‘实质性内容’，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的‘招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议’。”

【法条链接】

一、《招投标法》第四十六条第一款 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

三、《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2011年7月发布）第二条 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的“实质性内容不一致”主要指的是工程计价标准、工程质量标准等主要条款内容差距较大。建设工程施工过程中，当事人以补充协议等形式约定的正常的工程量增减、设计变更等，一般不认定为“实质性内容不一致”。

四、《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年4月发布）第十五条 认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。