【核心问题】
建设工程施工合同违约索赔范围是什么？
【点评要旨】
建设工程施工合同违约索赔额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
【基本案情】
2006年3月底，浙江建安实业集团股份有限公司（以下简称建安实业公司）经招投标取得合肥市昂鑫房地产开发有限公司（以下简称昂鑫房产公司）“上海城市公寓”8#、9#楼工程施工承包权，为此，昂鑫房产公司向建安实业公司发出中标通知书。同年4月，双方签订《建设工程施工承包合同》，约定：1、建安实业公司承建昂鑫房产公司开发的位于合肥市经济技术开发区的“上海城市公寓”8#、9#楼工程，工程总造价1,750万元；工期为466个日历天数，具体开工日期以发包人和监理单位共同签发的开工令为准。2、发包人应向承包人提供施工场地的工程地质和地下管线资料，并对资料的真实性负责；确定水准点与座标控制点，以书面形式交承包人，进行现场交验；组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底；负责办理施工许可证的审批手续。3、发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件，经发包人书面授权的专人出具书面签证确认后，工期相应顺延。4、发包人应在合同签订后5个工作日内提供10套图纸及工程地质、地下管线资料。5、承包人投标时交纳的50万元投标保证金，在该合同签订且向发包人提交同等金额的银行保函后7日内无息返还。
上述合同签订后，建安实业公司组织相关施工人员及机械进场。因“上海城市公寓”一期3#、7#楼亦由建安实业公司进行施工，故昂鑫房产公司认为堆放在案涉8#、9#楼现场的施工机械及临时设施均系一期工程遗留。此后，昂鑫房产公司未向建安实业公司发出开工令，也未提供施工图、座标点、标高控制点等，建安实业公司一直未能进行施工。
同年8月1日、11月26日，建安实业公司两次向昂鑫房产公司发出公函称：双方间合同合法有效，应切实履行；建安实业公司施工人员及设备已进场，请昂鑫房产公司立即安排开工必要条件，提供施工图纸并进行技术交底等，否则，产生的损失由该公司承担。
同年12月3日，昂鑫房产公司向建安实业公司发出解除合同通知，载明：建安实业公司要求开工已得到批准，但迟迟不开工。建安实业公司无具体施工组织设计、方案及进度计划，也无具体施工人员和机械，亦不交纳履约保证金，根本无履约能力。因此，双方间的合同自即日起解除，请立即撤离工地。
2008年2月26日，建安实业公司认为昂鑫房产公司单方解除关于8#、9#楼的《建设工程施工承包合同》构成违约，遂诉至一审法院，请求判令昂鑫房产公司：1、赔偿建安实业公司直接经济损失575万元；2、赔偿该公司可得利益损失1475916元、标底编制费用131,250元；3、负担本案诉讼费用。
本案一审期间，根据建安实业公司申请，一审法院委托安徽中信工程咨询有限责任公司（简称中信工程咨询公司）对案涉合同履行后施工方的可得利益进行了鉴定。中信工程咨询公司出具了《关于“上海城市公寓”8#、9#楼合同履行后预期可得利益的鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》），载明：在充分满足若干假设条件的前提下，若履行合同，施工方预期可得利益为1,466,300元。
一审法院认为：一、案涉双方关于一期3#、7#楼的建设工程施工合同已进行履行，该一期工程与本案二期工程紧临，施工现场无法明确区分，施工机械、临时设施转至二期8#、9#楼属正常情形。建安实业公司管理人员工资、机械设备的租赁费和折旧费、场地平整费以及标底编制费用等损失，难以认定其真实性及与本案的关联性，故对建安实业公司该项主张不予采纳。二、违约方应赔偿守约方因合同履行后可获得的利益。
一审法院判决：一、昂鑫房产公司于判决生效之日起十日内一次性支付建安实业公司可得利益损失1,466,300元；二、驳回建安实业公司其他诉讼请求。
一审判决宣告后，昂鑫房产公司不服，提起上诉称：一审法院委托的中信工程咨询公司出具的《鉴定报告》已明确，其鉴定结论成立的前提是建安实业公司承建的仅是8#、9#楼的部分工程，且须满足其他诸多条件，但《中标通知书》、《开工报告》等证据均证明建安实业公司承建的是全部工程，造价至少在3,000万元以上，该公司不可能以1,750万元的合同价承建8#、9#楼全部工程后还能获得146万余元的利润，故一审法院采信中信工程咨询公司鉴定结论错误。
二审法院认为：一、昂鑫房产公司以建安实业公司不交纳履约保证金、不组织施工或该公司无履约能力为由单方解除合同，依据显然不足。二、本案双方于2006年4月签订的《建设工程施工承包合同》本身虽未明确约定工程承包范围，但在该合同附件1《房屋建筑工程质量保修书》中明确约定建安实业公司质量保修范围包括地基基础、主体结构、屋面防水、供热与供冷系统、电气管线、给排水管道、设备安装和装修等工程，由此可以推定建安实业公司承包范围应包括上述工程项目。一审法院委托的鉴定单位仅以建安实业公司等三家投标单位报价和昂鑫房产公司设定的评标参考值以及案涉工程招标过程完整合法、一审法院提供的鉴定资料不全为由认定建安实业公司仅承建部分工程，并在未进一步明确建安实业公司究竟承建哪些工程项目的情况下作出的鉴定结论依据不足，不应作为本案定案的依据。建安实业公司投标时的预算价为21,217,694元，表明其以1,750万元承建案涉“上海城市公寓”8#、9#楼工程存在大幅让利，而昂鑫房产公司就案涉工程设定的合理最低价参考值17,059,954元则表明该公司认为承包方报价中高于该最低成本价的部分即为利润，故昂鑫房产公司在与建安实业公司签订合同时对建安实业公司通过承建案涉工程可获得440,046元（17,500,000元－17,059,954元）利润是预知的。据此，判令昂鑫房产公司赔偿建安实业公司预期可得利益损失440,046元事实和法律依据更为充分。
二审法院判决：一、撤销一审法院判决；二、昂鑫房产公司自本判决生效之日起十日内一次性支付建安实业公司可得利益损失440,046元。
【专家点评】
本案的争议焦点是违约索赔数额如何确定。《合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因此，违约索赔的范围包括实际损失和预期可得利益两部分。实际损失是守约方因违约行为已经实际遭受的损失，而预期可得利益是合同正常履行完成后守约方可以获得的收益。为了限制赔偿范围，合同法进一步规定违约索赔数额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
就本案而言，其特点是《建设工程施工合同》几乎没有得到实际履行就被发包人昂鑫房产公司单方面解除。因此，承包人建安实业公司提出索赔必须满足两个条件：第一，昂鑫房产公司单方面解除合同违反合同约定。《合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定：”有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”从本案事实看，昂鑫房产公司单方解除合同显然缺乏法律和事实依据，构成违约。第二，提供证据证明其因昂鑫房产公司的违约行为遭受的全部损失，包括实际损失和预期可得利益。就实际损失而言，一审法院认为承包人建安实业公司没有足够证据支持其赔偿请求，一是因为“上海城市公寓”一期3#、7#楼的建设工程施工合同已进行履行，该一期工程与本案二期工程紧临，施工现场无法明确区分，施工机械、临时设施转至二期8#、9#楼属正常情形，一是因为难以认定建安实业公司管理人员工资、机械设备的租赁费和折旧费、场地平整费以及标底编制费用等损失的真实性及与本案的关联性。就预期可得利益而言，一、二审法院发生分歧。一审法院认为应当以中信工程咨询公司出具的《鉴定报告》为准，二审法院认为《鉴定报告》依据的资料不完整，不宜作为预期可能利益的确定依据。由于违约方昂鑫房产公司就案涉工程设定的合理最低价参考值17,059,954元，故其在与建安实业公司签订《建设工程施工合同》时必然预见到，如果其单方违约，建安实业公司肯定会损失440,046元（17,500,000元－17,059,954元）的利润。相较而言，二审法院的观点更接近事实和法律规定。
【法条链接】
一、《合同法》第一百一十三条第一款 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
二、《合同法》第九十三条 当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
三、《合同法》第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
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