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[4-22]建筑工程合同中约定
关于暂估价分包项目的合同架构的法律意见
建筑工程,违法分包,转包,分包项目,法律意见书
【案情】
 
       北京市某大型房屋建筑工程,在进行施工总承包招标时,工程只完成初步设计,施工图设计尚未完成。工程施工总承包范围中存在大量未完成详细设计的分包项目,该类分包项目的工程量暂时无法确定,故业主将该类分包项目设为暂估价,根据业主与总承包商共同对该分包项目的招标价格进行结算。
 
       该类暂估价分包项目是采用总承包商 – 分包商两方合同还是采用业主 – 总承包商 – 分包商三方合同,业主与律师及其它咨询机构进行了充分的讨论,最终业主决定采用三方合同。以下为律师所提的法律意见节选。
 
【法律意见】(节选)
 
         “两方合同”指总承包商和分包商就暂估价分包工程签订的分包合同。
 
         “三方合同”指总承包商、分包商和业主就暂估价分包工程共同签订的分包合同。
 
        1. 本项目中,暂估价分包合同签署三方合同在法律上的必要性
 
      (1) 从法律角度分析,作为招标人的业主应成为暂估价分包合同的一方合同主体。
 
         业主是本工程暂估价分包招标的主要组织者,即法律意义上的“招标人”,《招标投标法》第四十六条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”,可见,签订合同既是招标人和中标人的法定权利,也是招投标双方的法定义务。
 
         从合同关系上讲,招标是要约邀请,投标是要约,招标人发出中标通知书的行为是承诺,整个合同成立的过程都是在招标人和投标人之间进行的,招标人发出中标通知书后合同即成立,签订合同自然也就成为招标人和中标人的法定义务。
 
        因此,从法律角度分析,业主作为暂估价分包工程的招标人,无疑应成为分包合同的一方主体。
 
       (2) 从工程实践看,三方合同更有利于业主利益的保护。
 
        与两方合同相比,业主有限度地介入分包合同,将有利于业主更多地了解、监督分包合同的履行,牵制总承包商的控制权,更重要的是,这使得业主在必要时直接向分包商支付工程款有了依据,从而保证分包商能够及时地得到工程款,更好的平衡三方的利益。目前,已经竣工或正在建设中的诸多大型建设工程项目,有很多分包合同的签署采用三方合同模式,实践证明,三方合同是相对较好的合同模式,能够更有效地保护业主的合法权益。
 
      (3) 实践中,签订两方合同的大部分是总承包商单方组织进行招标。
 
      《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条规定:“本办法所称施工分包,是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动”。实践中,很大一部分分包是由总承包商根据前述规章进行招标的,大量的两方合同由此而来。但是,当业主与总承包商共同作为招标人进行暂估价分包工程招标的,则有必要签订三方合同。
 
      (4) 三方合同降低了业主受到暂估价项目的分包商索赔或提出其他主张的法律风险。
 
        最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“《解释》”)第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”,这就使得发包人即使没有与施工人签订合同,也可能受到索赔或被提出其他主张。
 
       因此,暂估价分包工程签署三方合同无论是从法律上还是从工程实践经验上讲都是必要的。
 
       2. 如果签署三方合同,业主重要的权利义务
 
       如前所述,在三方合同框架下,业主只是有限地介入三方合同,除按合同约定直接付款给暂估价分包商这一主要义务(该项义务在三方合同下同时也是业主的权利)外,业主在三方合同中基本上不承担义务,但享有如下重要权利:
 
    (1) 在必要时,经通知总承包商后,可代总承包商向暂估价的分包商支付分包工程的工程款;
 
    (2) 对总承包商和暂估价的分包商之间付款争议的监督、决定权;
 
   (3) 接受暂估价分包商按分包合同约定提交的履约保函;
 
       业主在三方合同外的责任则是需要投入一小部分精力进行合同管理。
 
       需要指出的是,上述权利义务的描述仅限于三方合同的特定范围,这并不意味着业主其他义务的免除。业主就整个项目所应当承担的责任和义务(例如业主聘请的设计、监理等服务机构的义务和责任相对于总承包商来说,即是业主的义务和责任),在任何情况下都不能免除,无论是两方合同还是三方合同下。
 
        3. 若业主签署三方合同,哪些暂估价分包工程适用三方合同
 
       若业主最终决定有选择性地就暂估价分包工程签署三方合同,而又不想承担过多的分包合同管理工作,律师建议,除所有业主直接参与(业主以招标人的名义公开出现在招标公告和招标文件上,总承包商则只在评标、招标文件的形成等环节实质性参与)招标的暂估价分包工程签署三方合同外,其他业主未直接参与招标的暂估价分包工程可不签署三方合同;或选择对本工程的质量、工期、造价影响较大或前述影响相对较小但合同价较高的暂估价分包工程适用三方合同。
 
        4. 业主作为招标人应签署三方合同,而实际签署了两方合同的法律风险
 
     (1) 两方合同可能难以通过合同备案
 
       《北京市建设工程招标投标监督管理规定》第二十一条规定:“建设工程施工招标的招标人和中标人应当在依法订立书面合同后7个工作日内,向市建委或者区、县建委备案。”可见,合同备案是招标过程最后的重要环节,若业主作为招标人进行招标,但合同仅由中标人和总承包商两方签订,可能难以通过北京市招标投标管理办公室的合同备案。
 
    (2) 两方合同可能因招标过程存在瑕疵而影响其效力
 
       因招标过程存在瑕疵而使得招标无效,必然影响合同效力。业主作为招标人,但在发出中标通知书后未与中标人签订合同,而只是由总承包商和中标人签订合同,即便能够通过北京市招标投标管理办公室的合同备案,也将不得不面临合同无效的法律风险。
 
    (3) 两方合同不能排除业主在法律上受到分包商索赔或提出其他主张的风险
 
        前述《解释》第二十六条的规定突破了合同相对性原则,使得业主即便不签订三方合同,也不能排除在法律上受到分包商索赔或提出其他主张的风险。
 
        律师认为,业主作为招标人直接参与到暂估价分包工程招标中,无论从法律角度还是从工程实践经验上看,都有签署三方合同的必要性。在适用方面,律师建议灵活掌握,即总承包商自行组织进行招标的暂估价分包工程项目,可不签署三方合同;或选择对本工程的质量、工期、造价影响较大或前述影响相对较小但合同价较高的暂估价分包工程适用三方合同。
 
专业律师:
 
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