违法分包合同是无效合同，承包人要求获得合同约定的管理费的主张丧失合同基础。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”因此，人民法院可以收缴当事人已经取得的管理费。如果承包人还没有取得管理费，但其已经随约定工程款一并支付给实际施工人，则成为实际施工人的非法所得，人民法院也可以依法收缴。

【基本案情】

2005年6月，北京城建集团有限责任公司（以下简称北京城建集团公司）以117,974,362元的合同总价中标安徽岳西(黄尾)至潜山高速公路YQ-15合同段工程（K134+100至K140+200），并与业主安徽省高等级公路工程建设指挥部签订了《岳西(黄尾)至潜山高速公路路基工程YQ-15合同文件》，文件特别约定，无论合同中是否有约定，未经业主审查批准，工程项目不得转包和分包。

北京城建四公司六潜高速公路项目部（以下简称北京四建六潜项目部）负责人阮国宪于2005年8月18日与安徽顺达路桥工程有限公司（简称顺达路桥公司）签订了一份《工程分包合同》，约定将岳潜高速公路YQ-15标段的匝道区土石方工程及杨三房大桥结构工程分包给顺达路桥公司承包施工。

2005年9月5日，北京城建集团公司与北京城建四公司签订一份《工程分包施工合同》，约定由北京城建四公司承包施工岳潜高速YQ-15标K137+700-K140+200范围内的路基、桥梁、涵洞、底基层全部工作内容。

10月11日，顺达路桥公司出具《授权委托书》，授权韩正保代表该公司与北京城建四公司洽谈业务、管理公司全面工作并处理工程业务事项。

11月18日，阮国宪与韩正保签订了《工程分包合同》，约定由韩正保承包施工岳潜高速YQ-15标K138+286-K138+980段主线土石方工程、防护及路基排水工程及杨三房大桥结构工程。

2006年1月12日，顺达路桥公司向北京四建六潜项目部递交一份《关于工程移交的报告》，要求将其承接的K137+650-K138+130路基土石方工程的全部工作内容交由韩正保完成，韩正保作为此合同的唯一及最终责任人全权负责移交后工地上所涉经济、管理、安全等一切责任和债权。1月16日，北京四建六潜项目部对上述报告作出《关于工程移交报告的回复》，同意顺达路桥公司将其“在项目部所有承接的路桥工程移交给韩正保同志全权负责”，项目部与顺达公司“以前所有的相关合同、债权以及一切相关事宜全部作废，一切工程事宜交由韩正保同志负责”。

2006年1月20日，阮国宪与韩正保签订了《工程施工合同》，约定由韩正保承包施工岳潜高速YQ-15标K138+286-K138+980段主线土石方工程、防护及路基排水工程及杨三房大桥结构工程，废除2005年12月1日以前双方签订的任何合同文本，以该合同为准等。

此后，韩正保即以安徽六潜高速YQ-15标路基结构四队（以下简称路基结构四队）的名义组织人员进行施工及处理工程相关事宜。

2006年9月10日，北京四建六潜项目部作为甲方与韩正保签订一份《工程施工合同》，约定由韩正保承包施工岳潜高速YQ-15标K137+625-K138+985段的路基挖填土石方、路基排水及防护工程，并在该合同中再次重申废除2006年9月10日以前与乙方(包括顺达路桥公司、韩正保)签订的任何工程施工合同文本，以该合同为准。双方关于承包单价的约定是“以北京城建集团公司与六潜高速公路业主所签投标合同中的清单价，即：路基土石方工程(包括变更)扣除15％的工程管理费、防护及排水工程(包括变更)扣除13％的工程管理费用(包括工程税款)为结算单价”。

韩正保以路基结构四队的名义承包的全部工程已验收合格，且已实际交付使用。 2007年1月19日，韩正保因与北京城建四公司就工程款结算不能达成一致意见，遂提起诉讼，请求：1、确认双方签订的施工合同无效；2、北京城建四公司及北京城建集团公司立即支付其工程款400万元和利息50万元。

一审法院认为：一、北京城建集团公司将工程肢解分包给北京城建四公司施工，北京城建四公司又将其承接的工程肢解分包给韩正保施工，上述分包合同均属无效。二、北京城建四公司依据其与韩正保的合同及施工承诺书的约定，主张在应付工程款中扣除相应的管理费。由于各方当事人之间签订的工程施工合同均属无效合同，一审法院已于2008年1月25日作出(2007)宜民一初字第006号民事制裁决定，决定对被制裁人北京城建四公司据此获得的管理费337,996.59元予以收缴，北京城建四公司主张扣除管理费既无合同依据，亦无法律依据。

一审法院判决：一、北京城建四公司在判决生效之日起十日内向韩正保支付欠付工程价款2,680,015.9元；北京城建集团公司承担连带清偿责任；二、驳回韩正保的其他诉讼请求。　

北京城建四公司不服一审判决，上诉称一审未支持扣除管理费有违双方的合同约定等等。

北京城建集团公司述称：其与韩正保无合同关系，不应就相关工程款承担连带清偿责任。

二审法院认为：案涉工程管理费虽未由北京城建四公司实际取得，而是将随约定工程款一并支付给韩正保，但该管理费对于违法分包合同的双方均系非法所得，故一审法院依据《中华人民共和国民法通则》及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，决定从北京城建四公司支付韩正保的工程款中收缴合同约定的管理费337996.59元。该制裁决定已发生法律效力。因此，北京城建四公司仍主张在其应付工程款中扣留管理费，没有依据。

二审法院驳回上诉，维持原判。

【专家点评】

本案是一则典型的建设工程违法分包纠纷，涉及五个主体。他们之间的关系如下：安徽省高等级公路工程建设指挥部（发包人）→北京城建（承包人）→北京城建四公司（分包人）→顺达路桥公司（再分包人）→韩正保（实际施工人）。由于各种原因，上述主体之间的合同关系发生了变化：

首先，2006年1月12日，顺达路桥公司向北京四建六潜项目部递交一份《关于工程移交的报告》，要求将其承接的K137+650-K138+130路基土石方工程的全部工作内容交由韩正保完成，韩正保作为此合同的唯一及最终责任人全权负责移交后工地上所涉经济、管理、安全等一切责任和债权。1月16日，北京四建六潜项目部对上述报告作出《关于工程移交报告的回复》，同意顺达路桥公司将其“在项目部所有承接的路桥工程移交给韩正保同志全权负责”，项目部与顺达公司“以前所有的相关合同、债权以及一切相关事宜全部作废，一切工程事宜交由韩正保同志负责”。因此，顺达路桥公司的上述行为是合同权利义务的概括转让。

其次，2006年1月20日，北京城建四公司与韩正保签订了《工程施工合同》，约定由韩正保承包施工岳潜高速YQ-15标K138+286-K138+980段主线土石方工程、防护及路基排水工程及杨三房大桥结构工程，废除2005年12月1日以前双方签订的任何合同文本，以该合同为准等。这表明韩正保从顺达路桥公司受让的分包合同解除，双方重新订立了新合同。

最后，2006年9月10日，北京城建四公司与韩正保签订一份《工程施工合同》，约定由韩正保承包施工岳潜高速YQ-15标K137+625-K138+985段的路基挖填土石方、路基排水及防护工程，并在该合同中再次重申废除2006年9月10日以前与乙方(包括顺达路桥公司、韩正保)签订的任何工程施工合同文本，以该合同为准。这意味2006年1月20日北京城建四公司签订的合同解除，双方又重新定了一份新合同。

至此，上述主体之间的合同关系变化为：安徽省高等级公路工程建设指挥部（发包人）→北京城建（承包人）→北京城建四公司（分包人）→韩正保（实际施工人）。其中，安徽省高等级公路工程建设指挥部与北京城建之间的《岳西(黄尾)至潜山高速公路路基工程YQ-15合同文件》有效，北京城建与北京城建四公司之间的《工程分包施工合同》无效，因为北京城建在工程中标后，未经业主同意，将工程分包给北京城建四公司，构成违法分包。国务院在2000年1月30日发布的《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第（二）项规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。”违法分包合同当然无效。北京城建四公司与韩正保签订的《工程施工合同》无效，因为韩正保没有承揽工程的法定资质，并且北京城建四公司的行为构成再分包。

在建筑行业，工程转包或分包的转包人或分包人都是通过收取“管理费”牟利，如果法律规定能够收缴转包人和分包人收取的管理费，则可以对工程转包和违法分包起到一定的抑制作用。《民法通则》第一百三十四条第三款规定：“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。”根据该规定，人民法院完全有权利收缴转包人或分包人获得的“管理费”。为了遏制建筑市场的转包和违法分包乱象，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008年12月发布）第二十八条规定：“承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴。”

就本案而言，人民法院做出了收缴管理费的裁定，但违法分包人北京城建四公司并没有取得管理费。二审法院的观点是，在人民法院支持实际施工人追索工程款的诉讼请求后，实际施工人通过执行程序将会拿到工程款，由于管理费是按工程款的一定比例提取，所以实际施工人拿到的工程款里面包含有管理费，该部分管理费对实际施工人来说也是非法所得。但是，法院判决支持实际施工人的工程款请求，并不意味其一定能通过执行程序实现自己的工程款债权，考虑到我国的执行难现状，法院判决的工程款也许只能执行一部分，甚至一份钱也拿不到。在实际施工人只能部分实现或完全不能实现自己的工程款债权之前，法院就决定收缴管理费，对实际施工人并不公平。例如：法院判决实际施工人应得的工程款是100万，分包合同约定的管理费是工程款的5%，则管理费是5万。如果违法分包人没有获得管理费，实际施工人已经拿到5万元工程款，法院判决收缴管理费，理由是管理费将随工程款支付给实际施工人，那实际施工人拿到的5万元工程款是否应当被全部收缴？因此，法院决定收缴非法所得应当只针对当事人已经取得的非法所得。

最后需要注意的是，如果法院决定收缴“管理费”，应当以裁定的方式单独作出司法制裁，而不宜在判决书中作出。

【法条链接】

一、《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第（二）项 本条例所称违法分包，是指下列行为：（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。

二、《民法通则》第一百三十四条第三款 人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。

三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

四、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008年12月发布）第二十八条 承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴。