【案例】

商品房开发商没有进行招标，直接与施工方签订《建设工程施工合同》，工程完工后，双方因工期发生争议，承包人提出该工程没有进行招投标，合同无效，不承担工期违约责任。

【问题】

商品房是否属于必须招标的项目？未进行招投标，合同的效力？

【法律法规】

1､《招标投标法》（2000年1月1日实施）

第三条  在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

2、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（第3号令，国务院批准，国家发展计划委员会发布）

第三条  关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……(五)商品住宅，包括经济适用住房……

【评析】

观点分歧：

观点1、国家计委发布的3号令属于部门规章，按照合同法的规定，只有违反法律、行政法规的强制性规定才能认定合同无效，不能依据部门规章认定合同无效。

观点2、国家计委的3号令虽然是部门规章，但该部门规章是对《招标投标法》第三条的细化，可以依据《招标投标法》第三条认定商品房建设工程施工合同未经招投标无效。

笔者认为：《招标投标法》第三条第二款规定“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”国家计委3号令出台的背景，是基于法律授权，并且按照法律规定由国家计委制定，国务院批准发布，是依据法律规定对法律条文适用的细化。

既然国家计委3号令是根据招标投标法的授权对第三条必须招标项目内容的细化，而3 号令又明确规定商品房必须招标，那么，商品房建设工程施工合同没有进行招标，应认定合同无效。虽然商品房列为公用事业项目是3号令的规定，但无效认定的依据仍应是《招标投标法》第三条，3号令仅是对第三条的细化，因此这也不违反合同法关于合同无效的规定。

另外，需要注意的是，2014年3月24日，国务院法制办公室公布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定（修订）（送审稿）》，该送审稿中将公用事业项目内容修订为“保障性安居工程项目”，不再包括“商品住宅”。从立法的趋势看，今后商品房有可能不再作为强制招标的项目。

但在修订的《规定》没有发布生效之前，商品房仍应作为必须强制招标的项目。