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[4-22]建筑工程合同中约定
依据合同无法确定工程造价,是以定额价还是以市场价作为计价依据?
建设工程合同,工程造价,定额价,市场价,
据合同无法确定工程造价,鉴定机构按照定额价和市场价作出两种鉴定结论,在认定工程造价时,一般应以市场价确定。因为以定额为基础确定工程造价大多未能反映企业的施工、技术和管理水平,定额标准往往跟不上市场价格的变化,而建设行政主管部门发布的市场价格信息,更贴近市场价格,更接近建筑工程的实际造价成本,且符合《合同法》相关规定,对双方当事人更趋于公平
 
   
   【案情简介】
    环盾公司向法院提起诉讼,要求永君公司支付工程款。

    环盾公司向法院提供两份与永君公司签订的建设工程施工合同。一份合同约定:工程名称是翼缘板轧制厂,厂房建筑面积11639平方米,工程内容是按投标工程报价的各项目内容及施工图纸规定项目施工,承包范围是图纸设计内容(除水电安装、地面以外图纸所设计的所有内容),合同价款是452万元;另一份合同约定:工程名称是30万吨棒线材轧钢厂,厂房建筑面积18601平方米,工程内容是按投标工程报价的各项目内容及施工图纸规定项目施工,承包范围是图纸设计内容(除水电安装、地面以外图纸所设计的所有内容),合同价款1186万元,合同订立时间是2003年11月1日;两份合同在甲方(发包方)一栏加盖公章的均是永君公司,签名的委托代理人均是刘泽洪;在乙方(承包方)一栏加盖公章的名称均是“第九冶金建筑公司第五分公司合同专用章”,签名的委托代理人均是石忠义。永君公司向法院提供一份与环盾公司签订的建设工程施工合同,该合同约定:发包人为济南永君钢铁有限公司,承包人为第九冶金建设公司第五分公司,工程名称是轧钢厂房,厂房建筑面积28254平方米,工程内容按投标工程报价的各项目内容及施工图纸规定项目施工,承包范围是图纸设计内容(除水电安装、地面以外图纸所设计的所有内容),合同价款是988万元,合同订立时间是2003年11月1日;合同在甲方(发包方)一栏加盖公章的是永君公司,签名的委托代理人是刘泽洪,在乙方(承包方)一栏加盖公章的名称是“第九冶金建筑公司第五分公司合同专用章”,签名的委托代理人是石忠义。
 
    经审理查明“第九冶金建设公司第五分公司”的公章是虚假的。“第九冶金建筑公司第五分公司”系环盾公司工作人员假冒中国第九冶金建设公司第五工程公司的企业名称和施工资质承包涉案工程。
 
    济南市历城区人民法院一审审理中委托实信造价公司对环盾公司承建的钢结构厂房的造价进行鉴定。实信造价公司出具的济南永君轧钢车间《造价鉴定报告书》,济南永君轧钢车间工程造价无异议部分是15772204.01元,其中直接工程费和措施费合计12097423.01元;有异议部分是39922.82元。该报告书第五项有关情况说明称,钢结构工程有两种结算方式:一种为市场价;另一种为定额价。按照钢结构工程造价鉴定的惯例,应以市场价进行鉴定。根据一审法院要求,实信造价公司出具《造价鉴定补充说明》,该说明以永君公司提供的总价款为988万元的合同约定的单价337.73元/平方米和施工图纸及施工记录记载的建筑面积29240平方米为依据,得出工程总造价市场价值为9875225.20元。环盾公司对此认定提出异议,认为进行鉴定就是因为双方提供的合同约定的价款相互矛盾,鉴定部门仍依永君公司提供的合同得出市场价显然不妥。实信造价公司又出具《造价鉴定补充说明(一)》,该说明称收到的三份合同相互矛盾,均不采纳。结合当时市场情况和双方提供的其他证据,认为综合单价应采用鲁正基审字(2004)第0180号造价咨询报告的综合单价,建筑面积采用施工图纸,比较符合市场情况,即工程造价(市场价)为:388.35元/平方米(综合单价),建筑面积为29240平方米,总造价为9875225.20元。说明(一)明确载明,鲁正基审字(2004)第0180号造价咨询报告中的综合单价388.35元,比较符合当时的市场情况。因说明(一)中总造价数字计算有误,实信造价公司出具《造价鉴定补充说明(二)》称:本公司于2007年8月10日出具的《造价鉴定补充说明(一)》认定工程综合单价为388.35元/平方米,工程总面积为29240平方米,工程总造价为11355354元,因笔误,补充说明(一)将总造价误算为9875225.20元,应更正为11355354元。上述《造价鉴定补充说明(一)》和《造价鉴定补充说明(二)》中依据的鲁正基审字(2004)第0180号造价咨询报告,是山东鲍德永君翼板有限公司委托山东正诺工程造价咨询有限公司所作的《关于山东鲍德永君翼板有限公司钢结构厂房工程结算的审核报告》。
 
    济南市历城区人民法院一审采信鉴定机构按定额价结算方式出具的鉴定结论。鉴定机构依据定额结算方式计算的工程造价是采用的2003年山东省建设委员会颁布的《山东省建筑工程消耗量定额》,该定额是按工程类别确定取费标准。双方争议的工程属一类工程,环盾公司不具有承揽此类工程的施工资质,在合同签订和履行过程中环盾公司有欺诈行为,一审法院认为永君公司应按鉴定机构依据定额结算方式计算的工程总造价无异议部分中直接费总额12097423.01元给付环盾公司工程款。济南市中级人民法院二审维持一审判决。
 
     环盾公司不服,向检察机关提出申诉。山东省人民检察院向山东省高级人民法院提起抗诉,山东高院再审认为,根据一审法院委托实信造价公司所作的《造价鉴定报告书》,经质证后,原一、二审法院判决均予以采信,《造价鉴定报告书》中济南永君轧钢车间工程造价无异议部分是15772204.01元,有异议部分是39922.82元。建设工程价值就是整体价值,也即建设工程的完整造价。合同无效后,如施工方只能主张建设工程造价中的直接费,则施工方融入建筑工程当中的间接费、利润及税金就被发包方获得,这与无效合同的处理原则不符,对施工方不公平,违背了等价有偿的原则。原审判决以环盾公司没有承揽涉案工程的施工资质,在合同签订和履行过程中有欺诈行为为由,仅支持了环盾公司无异议部分的直接费用12097423.01元,而对间接费、税金、利润等均未予以支持不当。检察机关关于本案应当保护环盾公司整体工程造价(包括直接费、间接费、利润及税金) 即工程造价无异议部分15772204.01元的抗诉意见成立,予以支持。

    永君公司不服山东高院判决,向最高院申请再审。
 
   【法院认为】
    一审法院委托实信造价公司进行鉴定时,先后要求实信造价公司通过定额价和市场价两种方式鉴定。2007年1月19日,实信造价公司出具的鲁实信基鉴字2006第006号鉴定报告载明,采用定额价结算方式认定无异议部分工程造价为15772204.01元.其中直接工程费和措施费合计12097423.01元,有异议部分工程造价为39922.82元。一、二审判决以直接工程费和措施费合计12097423.01元作为确定工程造价的依据;山东省高级法院再审判决则以无异议部分15772204.01元作为工程造价。首先,建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的,是完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度,是政府指导价范畴,属于任意性规范而非强制性规范。在当事人之间没有作出以定额价作为工程价款的约定时,一般不宜以定额价确定工程价款;其次,以定额为基础确定工程造价没有考虑企业的技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力,这种计价模式不能反映企业的施工、技术和管理水平。本案中,环盾公司假冒中国第九冶金建设公司第五工程公司的企业名称和施工资质承包涉案工程,如果采用定额取价,亦不符合公平原则。再次,定额标准往往跟不上市场价格的变化,而建设行政主管部门发布的市场价格信息,更贴近市场价格,更接近建筑工程的实际造价成本。此外,本案所涉钢结构工程与传统建筑工程相比属于较新型建设工程,工程定额与传统建筑工程定额相比还不够完备,按照钢结构工程造价鉴定的惯例,以市场价鉴定的结论更接近造价成本,更有利于保护当事人的利益。最后,根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第(二)项规定,当事人就合同价款或者报酬约定不明确,依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。本案所涉工程不属于政府定价,因此,以市场价作为合同履行的依据不仅更符合法律规定,而且对双方当事人更公平。
 
   【企业防范】
    首先,建设工程发承包方应当在合同中明确约定无异议的计价方法、计价标准,防止产生计价争议,带来不利后果。其次,一旦计价约定不明,又不能达成一致的,法院将以合同履行地的市场价确定工程造价。再次,建议承发包方使用工程量清单计价,这样可以有效规避计价约定不明的风险。
另外目前国家推行工程量清单计价,按照《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)的要求,使用国有资金投资的建设工程发承包,必须采用工程量清单计价。非国有资金投资的建设工程,宜采用工程量清单计价。 
 
   【案例索引
    最高人民法院(2011)民提字第104号“齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”,该案例记载于《最高人民法院公报》   2012年第9期(总第191期)
 
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